در این پست می توانید متن کامل پایان نامه رشته حقوق با موضوع تنظیم قرارداد داوری با تکیه بر قانون داوری تجاری را با فرمت ورد word دانلود نمائید:
مقدمه:
قانون داوری تجاری بین‌المللی در ایران در سال 1376 با تغییراتی که در قانون نمونه آنیترال اعمال نموده به تصویب قوه مقننه رسید. قبل از تصویب این قانون، داوری تجاری بین‌المللی تابع مقررات عالی داوری منعکس در قانون آئین دادرسی مدنی (مواد 632- 680) بود. قانون داوری تجاری بین‌المللی می‌کشود تا دخالت دادگاه‌های ایران در احکام داوری را محدود کرده و نقش داوری در زمینه دعاوی تجاری بین‌المللی را تقویت کند. برای این‌که طرفین یک قرارداد تجاری بتوانند از مزایایی این قانون بهره‌مند شوند، باید قراردادی داوری خود را مطابق با این قانون تنظیم کنند. شایان ذکر است برخی از مقررات آن با مثررات قانون آنیترال هماهنگی ندارند. لذا در همل برای تجار بین‌المللی مذکراتی را ایجاد کرده است. از جمله این مشکلات تنظیم ناقص و غیر دقیق قرارداد داوری است که گاه از مقررات تکمیلی آن ناشی می‌شود. بنابراین در این مقاله بیان می‌شود که قرارداد داوری با توجه به چه شروط و محتوایی باید تنظیم شود تا قابل شناسایی و اجرا باشد.
بخش‌اول: شرایط لازم قبل از تنظیم قرارداد داوری
1- اهلیت طرفین قرارداد:
برای این قرارداد داوری در ایران معتبر تلقی شود طرفین قرارداد باید برای ارجاع دعوا به داوری اهلیت داشته باشند. بند دوم ماده 2 قانون داوری نجاری بین‌المللی مقرر می‌دارد: کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از این که در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.
در این مادۀ کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند دعوا خود را از طریق داوری حل و فصل کنند و چنان چه بعداً مشخص شود که یکی از طرفین قرارداد داوری فاقد اهلیت بوده‌اند، قراردادی داوری به حکم دادگاه باطل می‌شود.
بنابراین، توجه و احراز اهلیت طرف قرارداد از اهمیت فراوانی برخوردار است که اصولاً تشخیص اهلیت طبق قانون مبتوع طرف قرارداد انجام می‌گیرد. در بند (الف) ماده 5 کنوانسیون 1958 شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی و اهمیت طرفین، طبق قانون متبوع آلفا به‌عمل می‌آید. البته تشخیص اهلیت اشخاص حقیقی مشکل چندانی ندارند، ولی در مورد اشخاص حقوقی باید دقت پیش‌تری انجام گیرد تا اطمینان حاصل شود که امضاء کننده قرارداد از طرف شخص حقوقی، اهلیت و صلاحیت ارجاع دهاوی و اختلافات فعلی و یا آتی شخص حقوقی به داوری را دارا است که این اطمینان معمولاً از طریق آگاهی از اساسنامه شخصی حقوقی و دیگر اسناد تقویض نمایندگی به دست می‌آید.
مشکلی که مطرح می‌شود مربوط به دولت، شرکت‌‌ها و سازمان‌های عمومی است که محدودیتهایی در ارجاع اختلافات خود به داوری دارند؛ مثلاً در اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران محدودیتهایی به این شرح پیش‌بینی شده است:
صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد، در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم از قانون تعیین میکند.
به‌رغم تصریح بند دوم مادۀ 2 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که هرکس اهلیت اقامه دعوا را دارد می‌تواند موضوع را به داوری ارجاع کند، چنان چه موضوع دعوا اموال عمومی و دولتی باشد، باید این امر به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. این مطلب را می‌توان از بند2 ماده 36 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران استظهار کرد که مقرر می‌دارد «موارد و تلیات این قانون تأثیری نسب به مواردی ندارد که حسب مقررات دیگر قابل ارجاع به داوری نیستند».
بنابراین، در اموال دولتی و عمومی ایران علاوه بر ثبوت نمایندگی فرد، قرارداد داوری باید به تصویب مجلس شورای اسلامی هم برسد.
لازم به توضیح است که این امر اختصاص به ایران نداشته و در بیشتر کشورهایی که از کد ناپلنون متأثر شده‌اند، ارجاع به داوری در سازمان‌های عمومی و شرکت‌های دولتی با محدودیتهایی روبه‌رو شده است؛ به‌عنوان مثال، مطابق با مواد 83 و 1004 کد آئین دادرسی مدنی فرانسه، دولت فرانسه و شرکت‌های دولتی در ارجاع دعاوی خود به داوری فاقد اهلیت دانسته شده‌اند.
بنابراین چون طبق بند دوم ماده 2 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و مادۀ 5 کنوانسیون 1958 شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی. عدم اهلیت یکی از طرفین باعث خواهد شد تا دادگاه رأی داوری را باطل و یا از شناسایی و اجرای آن خودداری کند، اهلیت طرفین باید قبل از تنظیم قرارداد داوری مورد توجه جدی قرار گرفته و محرز شود.
2- قابل ارجاع بودن اختلافات به داوری:
موضوعاتی که در قانون ایران قابل حل و فصل از طریق داوری است در ماده 2 قانون داوری تجاری بین‌المللی بیان شده است: (داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات حمل و نقل، خدمات مشاوره‌ای سرمایه‌گذاری، همکاری فنی، نمایندگی، حق‌العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت‌های مثابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت. و نکته دیگری که باید قبل از تنظیم قرارداد داوری مورد توجه قرار گیرد این است که موضوعاتی را می‌توان به داوری ارجاع داد که طبق مقررات ایران قابل حل و فصل از طریق داوری باشد. بند 1مادۀ 34 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد: در موارد زیر رأی داور اساساَ باطل و غیرقابل اجراست:
در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد:
به‌عنوان مثال، طبق مادۀ 675 آئین دادرسی مدنی، دعوای ورشکستگی و دعاوی راجع به‌اصل نکاح، طلاق، فسخ نکاح و نسبت، قابل ارجاع به داوری نیستند. در بعضی از کشور‌های دعاوی راجع به تضمین رقابت آزاد تجاری و دعاوی مربوط به فعالیت‌های صنعتی از جمله مواردی است که غیرقابل ارجاع به داوری می‌باشد.
بخش‌دوم: شکل و فرم قراردادی داوری
1- کتبی بودن قرارداد داوری
موافقت‌نامه داوری باید طی سندی به امضای طرفین رسیده باشد یا مبادله نامه، تلکس، تلگرام،یا نظایر آنها به وجود موافقت‌نامه مزبور دلالت نماید، یا یکی از طرفین طی مبادله درخواست یا دفاعیه وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید. این مادۀ ترجمه نه چندان کاملی از بند 2ماده 7 قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری تجاری بین‌المللی است. قانون نمونه پس از تصریح به کتبی بودن قرارداد مصادیقی را بیان کرده از جمله: تلکس، تلگرام و غیره که کتبی بودن شامل آنها نیز می‌شود. هر چند مادۀ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران به کتبی بودن قرارداد تصریح نکرده است ولی به‌نظر می‌رسد که قابل ثبت و ضبط بودن یکی از شرایط صحت قرارداد داوری است و قرارداد داوری شفاهی و یا قراردادی که از طریق تلفن واقع شده است، کافی نیست. قانون‌گذار در مادۀ 7 مواردی را که قرارداد داوری معتبر تلقی می‌شود، به شرج زیر احصاء کرده است:
الف: در یک سند مکتوب که به‌وسیله طرفین امضـاء شده باشد.
ب: از تبادل‌نامه، تلگرام و تلکس و نظایر آن مثل E- Mail وجود قرارداد داوری احراز شود.
پ: در تبادل دادخواست و دفاعیه وجود موافقت‌نامه داوری به‌وسیله یکی از طرفین عنوان شده و عملاً توسط دیگری قبول شده باشد.
قرارداد داوری معمولاً طی سندی به امضای طرفین می‌رسد. مع‌ذالک این موضوع مانع از آن نیست که چنان‌چه مبادله‌نامه، تلکس، تلگرام یا نظایر آنها بر وجود موافقت‌نامه داوری دلالت نماید کافی وجود آن را اجرای نماید. به هرحال ماده 7 قانون داوری تجاری چنین بر می‌آید که علی‌الاصول یک اثر مادی باید به وجود قرارداد واحدی دلالت نماید. بنابراین کافی نمی‌تواند بدون هیچ‌گونه اثرمادی وجود قرارداد را احراز نماید. از این بیان نتیجه گرفته می‌شود که شهادت شهود بر وجود قرارداد شفاهی و کافی برای احراز آن نیست به بیان دیگر می‌توان برآن بود که قانون‌گذار قرارداد شفاهی داوری را نپذیرفته است. آری استثنایی بر وجود غیرمکتوب و غیرمادی قرارداد داوری در ماده 7 پیش‌بینی شده است و آن اذعان طرفین به وجود قرارداد است.
باید خاطر نشان کرد که قانون داوری تجاری بین‌المللی در این زمینه با مقررات کنوانسیون نیویورک مشابهت ندارد. چه ماده2 کنوانسیون به لزوم وجود موافقت‌نامه کتبی تصریح نموده، مع‌ذلک وجود آن را در مبادله‌نامه یا تلگرام نیز قابل اجرا دانسته است. اما در کنوانسیون به اذعان طرفین به‌وجواد موافقت‌نامه اشاره نشده است. اما تصور می‌رود که هرگاه یکی از طرفین وجود موافقت‌نامه را ادعا کند و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید. قاضی در اجرای کنوانسیون نیویورک نیز منعی برقبول چنین اعادی نخواهد داشت و به نظر می‌رسد که چنان‌چه قید مزبور نیز در قانون ایران وجود نداشت گاهی با اذعان طرفین به وجود قرارداد می‌توانست حکم به وجود آن را صادر نماید.
به‌نظر می‌رسد چنان‌چه قرارداد داوری مطابق با موارد بالا تنظیم نشده باشد، دادگاه‌های ایران آن را به رسمیت نخواهند شناخت. طبق مادۀ 8 قانون داوری تجاری بین‌المللی، دادگاهی که دعوای موضوع موافقت‌نامه داوری نزد او اقامه شده است مکلف است دعوا را به داوری ارجاع کند و این تکلیف منوط به این است که در ظاهر قرارداد داوری به صورت یکی از صور بالا تنظیم شده‌باشد. لازم به توضیح است که طبق بند1 (ب) مادۀ 33 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران چنان چه قراردادی داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقت‌نامه حاکم دانسته‌اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حکم، مخالف صریح قانون ایران باشد، می‌توان ابطال رأی داوری را درخواست کرد. بنابراین چنان‌چه قرارداد داوری مطابق با موارد احصا شده بالا نبوده ولی طبق قانون حاکم صحیح باشد، این سئوال مطرح است که آیا این قرارداد در ایران قابل شناسایی و اجرا خواهد بود؟ به‌نظر می‌رسد که مادۀ 33 قانون داوری تجاری بین‌المللی ناظر به دخالت دادگاه‌های ایران در آرای صادره توسط داورانی است که قرارداد داوری آنها مورد شناسایی دادگاه‌های ایران قرار گرفته است. بنابراین تنظیم قرارداد به یکی از صورت‌های احصا شده بالا شرط شناسایی آنها توسط دادگاه‌های ایران است. با توجه به موارد یادشده و این که قانون نمونه آنسیترال، که مورد اقتباس بسیاری از کشورها قرار گرفته است و این که کنوانسیون 1958 شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی به کتبی بودن توجه کرده‌اند، بهترین و امن‌ترین روش برای تنظیم قرارداد داوری، استفاده از سند مکتوبی است که توسط طرفین امضاء شده باشد.
2- مستقل یا وابسته بودن توافق داوری:
قرارداد داوری ممکن است به‌صورت شرط‌آوری در ضمن قرارداد اصلی که موضوع آن تجاری است گنجانیده شود و یا به‌صورت موافقت‌نامه جداگانه تنظم شود در صورتی که قرارداد داوری به‌صورت موافق‌نامه جداگانه تنظیم شود ممکن است در زمان انعقاد قرارداد اصلی یا در هر زمانی متأخر از قرارداد اصلی تنظیم شود. قرارداد داوری چه به‌صورت شرط داوری و چه به‌صورت موافقت‌نامه داوری تنظیم شود و در هر حال به‌عنوان قراردادی جداگانه تلقی می‌گردد. و صحت و بطان آن به صحت و بطلان قرارداد اصلی مرتبط نسبت این نکته از تحولات مهم حقوق داوری بین‌المللی است که در ماده 16 قانون داوری تجاری بین‌المللی مورد پذیرش قرار گرفته و بدان تصریح شده است. باری برای اجرای قانون‌گذاری تجاری بین‌المللی باید در زمان انعقاد قرارداد داوری یکی از طرفین اختلاف تبعه ایران نباشد نه زمانی که احیاناً قرارداد اصلی که مربوط به روابط تجاری طرفین است. امضاء شده است. بنابراین هرگاه طرفین یکسال پس از انعقاد قرارداد اصلی قرارداد داوری منعقد نموده باشند باید در زمان انعقاد قرارداد داوری یکی از آنها تبعه ایران نباشد.
در رابطه با توافق‌های داوری نوع اول که ضمن عقد اصلی شرط شده‌اند این سئوال مطرح است که چنان‌چه قرارداد اصلی باطل باشد و یا توسط یکی از طرفین بطلان آن ادعا شود، توافق برداوری که پاره‌ای از آن قرارداد اصلی است چه حکمی پیدا میکند؟ آیا در این موارد داورها می‌توانند به اختلاف رسیدگی کنند؟ طبق یک نظریه، که بیشتر به تحلیل‌های منطقی تکیه میکند. مشروعیت توافق برداوری ناشی از قرارداد اصلی است و چنان چه قرارداد اصلی به دلیلی باطل باشد تمام اجزای آن و از جمع شرط
داوری باطل خواهد بود و مبنایی برای دخالت داوران وجود نخواهد داشت.
نظریه دوم: که بیشتر به مسائل عملی و نیازهای تجاری توجه دارد، معتقد است که توافق بر داوری مستقل از قرارداد اصلی تلقی می‌شود، هرچند در ضمن یک قرارداد عنوان شده باشد. در نتیجه طبق این نظریه داوران می‌توانند بطلان قرارداد اصلی را اعلان نمایند بدون این‌که صلاحیت و مشروعیت خود را نفی کنند.
قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران به اقتباس از قانون نمونه آنسیترال به این بحث نظری پایان داده و نظریه دوم مبنی بر قابل تجزیه بودن شرط داوری از قرارداد اصلی را به صراحت قبول کرده است. بند1 ماده 16 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد:
داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و هم چنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت‌نامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به‌صورت جزئی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به‌عنوان موافقت‌نامه مستقل تلقی می‌شود. تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی‌الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.
چنان‌چه در بند ج ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تصریح شده است موافقت‌نامه داوری ممکن است به‌صورت شرط داوری در قرارداد و یا به‌صورت قرارداد جداگانه باشد اشکال سرایت بطلان قرارداد اصلی به شرط داوری نیز با استقلال بخشیدن به شرط داوری از بین می‌رود و داورها می‌توانند قرارداد را باطل اعلام کنند، بدون این‌که از این جهت به توافق داوری ضمن آن خللی وارد شود. بنابراین طرفین بدون هیچ‌گونه فرقی ممکن است به‌صورت شرط ضمن عقد و یا در قرارداد جداگانه ارجاع به داوری را بپذیرند. تنها نکته‌ای که در قراردادهای مستقل باید در نظر گرفته شود این است که ارتباط قرارداد داوری با اختلافات و قراردادهای اصلی باید به نحو واضحی در قرارداد داوری بیان شود، والا ممکن است بعداً ادعا شود که قرارداد داوری مزبور با دعاوی معینی مرتبط نیست؛ مثلاً در قرارداد داوری بین ایران و آمریکا همواره این بحث مطرح می‌شد که آیا فلان دعول مشمول قرارداد داوری مزبور می‌باشد؟
(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
پایان نامه رشته حقوق با موضوع تنظیم قرارداد داوری با تکیه بر قانون داوری تجاری
