دانلود مقاله کامل درباره مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

اختصاصی از اس فایل دانلود مقاله کامل درباره مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 122

مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

بخش اول: کلیات

در این بخش ابتدا مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران بررسی می شود و سپس به مقایسه تئوری ضمان با سایر مفاهیم می پردازیم.

 فصل اول: مفهوم و شرایط ضمان معاوضی

در این فصل ضمان معاوضی تعریف می شود و با تعریف بعمل آمده مشخص می‌گردد که چه حوادثی در قلمرو تعریف ضمان قرار می گیرند و منجر به انفساخ عقد می‌شوند.

مبحث اول: مفهوم و شرایط اعمال قاعده در کنوانسیون

در ذیل به بررسی مفهوم ضمان در کنوانسیون و تعاریفی که شارحین در این رابطه ارائه داده اند می پردازیم.

گفتار اول : تعریف ضمان:

ماده 66 کنوانسیون وین بجای تعریف ضمان به نتیجه انتقال ضمان از بایع به خریدار اشاره می‌نماید، از این روتعاریفی که شارحین کنوانسیون از ضمان ارائه داده‌اند به اختصار بیان می‌گردد:

گروهی از شارحین[1] معتقدند مفهوم ضمان در کنوانسیون در معنای مضیق و سنتی خود بکار رفته است و تنها بر زیانهای حادث شده از هرگونه صدمات به کالا که ناشی از تقصیر بایع (فعل یا ترک فعل بایع  - قسمت اخیر ماده 66) نباشد، اختصاص دارد. با این توضیح که گاهی ضمان، ناشی از تقصیر طرف قرارداد است ، و گاه شامل خساراتی است که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نمی‌باشد. این مفهوم وسیع ضمان در مقابل مفهوم مضیق آن یعنی انحصار ضمان معاوضی به تلف قهری و بدون تقصیر بایع می باشد.همچنین آمده است:[2] قواعد مربوط به ضمان مشخص می‌کنندکه کدام طرف ملزم به تحمل تلف یا خسارات سماوی وارد به کالاست.

این مسأله که خواه بایع یا خریدار می‌بایست ضمان تلف را تحمل کنند، یکی از مهمترین مشکلاتی است که نیاز به چاره اندیشی دارد،…. قواعدی که ضمان تلف را به خریدار یا فروشنده اختصاص می‌دهند، مشخص می‌کنند کدامیک از طرفین وظیفه اقامه دعوا و اثبات ادعا علیه بیمه‌گر را دارند.[3] و تلف مبیع در فاصله میان انعقاد عقد و اجرای آن بر عهده کدامیک از طرفین عقدمی باشد.[4]

ضمان معاوضی در یک تعریف ساده عبارت از[5] یک حقیقت کاملاً شناخته شده در زندگی می‌باشد و اینکه کالاها در برخی مواقع بخاطر آتش‌سوزی، طوفان، سرقت و … تلف شده یا زیان می‌بینند، از نظر منطقی خسارات وارده توسط مالک آن متحمل می‌گردد اما در صورتیکه همین شخص مالک با انعقاد قراردادی کالا را به دیگری می‌فروشد، تعیین این مسأله که چه کسی (خریدار یا فروشنده) عهده‌دار مسئولیت ضمان ناشی از تلف یا زیان کالا می‌باشد، اهمیت می‌یابد. مفهوم ضمان در قراردادهای تجاری بین‌المللی به این سؤال که، چه کسی مسوؤلیت نهایی خسارت یا تلف وارده به کالاها را در جریان ترانزیت متحمل می‌شود پاسخ می‌دهد.[6] تعیین فرد مسئول در زمان تلف مبیع واجد اهمیت زیادی در معاملات بین‌المللی می‌باشد.[7] مفهوم حقوقی ریسک «Risk»بویژه درمبادلات ومعاملات بین المللی به معنای«مسئولیت»،«قبول مخاطره»،«خطرات»،«معامله یاحمل کالابه شرط مسئولیت صاحب کالا»می باشدودراین مفاهیم بیشتربه صورت ترکیب باسایرکلمات به کارمیرودکه درکنوانسیون وین،«Risk» به مفهوم ضمان (مسئولیت خسارت وخطرات احتمالی کالا)می باشد.[8]

گفتار دوم:شرایط اعمال قاعده:

با استناد به مواد 66 تا 69، به ویژه ماده 66 کنوانسیون، شرایط لازم برای اعمال تئوری ضمان معاوضی بدین شرح می‌باشند:

1- تلف یا زیان وارده باید قبل از انتقال ضمان به مشتری واقع شود  (مفهوم قسمت اول ماده 66).

2- تلف و زیان وارده قهری و ناشی از آفات سماوی باشد (مفهوم قسمت اخیر ماده 66).

3- مبیع باید در هنگام تلف عین معین باشد(بند 2 ماده 67 و بند 3 ماده 69).

4- خریدار در قبض مبیع قصور نکرده باشد وگرنه ضمان به ذمه او منتقل می‌شود (بند 1 ماده 69).در ذیل به شرح شروط مذکور در فوق می پردازیم:

1-وقوع تلف و زیان وارده قبل از انتقال ضمان به مشتری: ماده 66 به صراحت تلف یا زیان وارده به مبیع را پس از انتقال ضمان موجب برائت مشتری از تأدیه ثمن و انفساخ عقد نمی داند.به طور کلی در این ماده نسبت به مسأله تلف واتلاف مبیع در دو زمان قبل و بعد از انتقال ضمان معاوضی تعیین تکلیف شده است.منطوق ماده 66 تلف و زیان وارده بر مبیع راپس از انتقال ضمان  بر عهده خریدار قرار می دهد و در فرض اتلاف مبیع توسط بایع که در قسمت اخیر ماده66 بصورت استثناءبر اصل وارد شده خریدار از تأدیه ثمن معاف می شودو در زمان قبل از انتقال ضمان و با استفاده از مفهوم ماده66 تلف مبیع موجب انفساخ عقد[9]و برائت مشتری از تأدیه ثمن می شودودر صورت اتلاف مبیع توسط بایع،مشتری از پرداخت ثمن معاف می گردد و بایع الزامی به پرداخت مثل یا قیمت مبیع ندارد و این با انفساخ سازگار است.البته در قسمت اخیرماده66به صراحت ازانفساخ عقدذکری به میان نیامده است.اماظاهراًتعبیر"تبرئه از پرداخت ثمن" مبین مفهوم انفساخ عقداست. قسمت اول ماده66مطابق بامفهوم مخالف بند یک ماده 36 کنوانسیون می باشد.در بند یک ماده 36 «بایع…مسوؤل هر نوع عدم انطباقی است که در هنگام انتقال ضمان به مشتری وجود داردهرچندکه عدم انطباق پس ازآن زمان آشکارشود».مفهوم این ماده آن است که اگرعدم انطباق پس ازانتقال ضمان حاصل شود،بایع مسئول آن نخواهدبودومسئولیت اوتنهادرقبال عدم انطباقی است که تاقبل ازلحظه انتقال ضمان وجودداشته است.

2-قهری یا سماوی بودن تلف و زیان وارده: این شرط در همه تعاریفی که از ضمان بعمل آمده، بیان گردیده است (بند الف در مفهوم ضمان) و طبق قسمت اخیر ماده 66، تلف و زیان بصورتی که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نباشد مدّ نظر قرار گرفته است که البته باتوضیحی که دربندقبل داده شددرکنوانسیون اتلاف مبیع قبل ازقبض توسط بایع موجب برائت مشتری ازتأدیه ثمن است که این امربه معنی انفساخ می باشد.

این شرط مطابق بند 2 ماده 36 کنوانسیون  می باشدکه کشف عدم انطباق در مبیع که «ناشی از نقض هر یک از تعهدات» بایع باشد، وی را در برابر خریدار در زمان انتقال ضمان و حتی بعد از انتقال ضمان مسؤول قرار می‌دهد و در این رابطه می‌توان به رأی دادگاه استیناف کشور فنلاند در 29 ژانویه 1998 اشاره نمود که بایع رابه استناد بند 2 ماده 36 کنوانسیون نسبت به شکسته و پاره بودن ورقه‌های استیل (مبیع) که برای خریدار اماراتی فرستاده بود (و قبل از انتقال ضمان به خریدار این عیوب در مبیع وجود داشته است)، مسؤول تلقی نموده و خسارت وارده رابه دلیل تقصیر بایع در عدم ارسال مبیع منطبق با قرارداد بر عهده او گذاشت.[10]

شارحین کنوانسیون[11] مفهوم تلف و زیان تصادفی را به صورت موسّع شامل مواردی همچون: تلف کالا به خاطر سرقت، بارگیری اضطراری و فوری، طوفان، سیل و سایر بلایای طبیعی، مخلوط شدن نفت حمل شده بوسیله کشتی با نفت از جنس نامرغوب، تبخیر مبیع بخاطر گرما و فساد بخاطر یخ‌زدگی و … می‌دانند.

در مقابل، مواردی وجود دارد که هر چند مانع از دریافت مبیع توسط مشتری می‌شوند، اما نمی‌توان آنها را در شمار حوادث ناگهانی واقع شده نسبت به کالا که تحت قواعد ضمان باشند، تلقی نمود. از جمله، حدوث جنگ میان دو کشور بطوری که اگر یکی از طرفین قرارداد بخواهد تعهدش را نسبت به طرف خارجی ایفا نماید، عملش به نوعی برقراری رابطه و کمک به دشمن تلقی می‌گردد، و مصادره کالا و ایجاد موانع در زمینه واردات و صادرات[12] که آنها به عنوان ریسک سیاسی[13] تلقی می‌شوند[14].  وقوع چنین حوادثی ناشی از عمل دولتها بوده که از قدرت قانونی خود برای ثبات امور اقتصادی و احیاناً امور سیاسی بهره جسته‌اند و از طرف دیگر اعمال چنین تصمیماتی تحت پوشش و حمایت بیمه قرار نمی‌گیرند و پیش‌بینی وقوع این حوادث، غیرمترقبه‌تر از امکان وقوع بلایای طبیعی می‌باشد و محدوده تلف به حوادث ناشی از بلایای طبیعی که وقوع آن تحت قدرت خداوند است[15] و همچنین مواردی مثل سرقت کالا که ناشی از عمل شخص ثالث غیر قابل شناسایی برای فرد زیاندیده است ، منحصر می‌باشد.[16] و تنها در خصوص توقیف کالاها در زمان جنگ، بصورتی که در زمان انعقاد قرارداد احتمال وقوع جنگ می رفته و یا حتی خود قرارداد در زمان جنگ منعقد شده است، گفته شده است از آنجا که احتمال پیش‌بینی وقوع چنین حوادثی وجود دارد و می‌توان مبیع را بیمه نمود، لذا توقیف کالا که مصادف با تلف فیزیکی تلقی می‌شود مشمول قاعده ضمان می‌باشد[17] و بیمه ریسک سیاسی[18] بعنوان یک عنصر مطلوب و ضروری در حمایت مالی از تجار و شرکتهای تجارتی برای مقابله با خطرات احتمالی محسوب می‌گردد.[19] در نتیجه تلف و زیان در کنوانسیون شامل بلایای طبیعی در مفهوم وسیع خود و اقدامات اشخاص ثالث مثل سرقت مبیع و یا عمل دولتها که از آن به ریسک سیاسی یاد می‌شود، خواهد بود و در غیر از این موارد اتلاف مبیع توسط بایع و خود مشتری از شمول قاعده خارج است و در فرض فعل و ترک فعل بایع (قسمت اخیر ماده 66) که منجر به وقوع تلف و خسارت می‌گردد و یا عدم انطباق کالا (ماده 36) و نقض اساسی قرارداد (ماده 25) ، خریدار می‌تواند به طرق جبران خسارت مندرج در مواد 45 تا 52 کنوانسیون متوسل شود و نیز طبق ماده 66 از پرداخت ثمن قراردادی معاف گردد و مجموع این مواد مکمل یکدیگر محسوب می‌شوند.[20]

اتلاف ثالث چنانکه قبلاً اشاره شد، اگر در حد آفت سماوی و قوه قاهره است به نحوی که فرد سارق قابل تشخیص نباشد، تلف تصادفی محسوب شده و مشمول قاعده ضمان است اما اگر ثالث فرد مشخصی باشد (مثل خدمه بایع)، در کنوانسیون راه‌حلی ارائه نشده است. با بررسی تاریخچه ماده 66 مشخص می شود که این ماده از ماده 96 قانون متحد‌الشکل بیع بین‌المللی  (ULIS) [21]اقتباس شده است و در ماده 96 به «تلف یا فساد ناشی از فعل فروشنده یا اشخاص دیگری که فروشنده مسئول اقدام آنهاست» اشاره کرده است، که در صورت تلف توسط شخص ثالث نیز مشتری از پرداخت ثمن معاف می‌شود و دلیل حذف عبارت مذکور در قسمت اخیر ماده 66 این بوده که قاعده مزبور در تمام قانون متحد‌الشکل (کنوانسیون) جاری می باشد و ذکر صریح آن در قلمرو شمول و اعمال عمومی آن تردید ایجاد می‌نماید،[22] لذا با حذف عبارت در ماده 66 و جریان قاعده در کنوانسیون (به خواست تدوین کنندگان)، می‌توان اتلاف شخص ثالث را مشمول قسمت اخیر ماده 66 همانند اتلاف توسط بایع قرارداد و در این فرض نیزمشتری را از پرداخت ثمن بری نمود.

3-معین بودن مبیع در هنگام تلف:در بند 2 ماده 67 لزوم معین شدن کالای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آنها،خواه بوسیله بارنامه و... ،شرط انتقال ضمان به مشتری می باشدوماده 30 کنوانسیون در تعهد بایع به تسلیم میبع و ارائه مدارک مربوط به آن،لزوم تعیین و تخصیص مبیع از طریق تحویل مدارک مربوطه رااز وظایف اصلی بایع می داند وقاعده ضمان معاوضی در عقود معوض تملیکی و نسبت به عین معین جاری می‌باشد، ماده 68 کنوانسیون به لزوم مشخص شدن مبیع اشاره ندارد و این امر ممکن است بوسیله واقعیتهای موجود در کنوانسیون مورد ایراد قرار بگیرد (ماده 67 (2) و 69 (3)) ، زیرا معین شدن برای اختصاص ضمان لازم است.[23]

اما لازم به توضیح است که عدم لزوم تعیین کالا برای انتقال ضمان در کالاهای فروخته شده در طی حمل به این دلیل است که شخص ذینفع یعنی خریدار، پس از عقد قرارداد با بایع مالک بارنامه شناخته می‌شود و بارنامه کنترل کننده مبیع طی حمل است که به دارنده آن حق قانونی برای اقامه دعوا می دهد[24] و از مندرجات آن، مشخصات و تعداد بسته‌های کالا ، وزن و ابعاد آن می‌باشد،[25] لذا در این مورد نیز به نوعی مبیع معین شده است و منافاتی با مواد (2) 67 و (3) 69 ندارد و برای اعمال قاعده لازم است که مبیع در هنگام تلف معین شده باشد .

 4-عدم قصور خریدار در قبض مبیع :بر طبق بند یک ماده 69 ، در صورت امتناع مشتری از قبض مبیع باامکان استیلای او بر مبیع، تلف و خسارت وارده بر کالا بر عهده بایع نبوده و ضمان به مشتری منتقل می‌شود که چیزی شبیه به قسمت اخیر ماده 387 قانون مدنی ایران می‌باشد.

مبحث دوم:مفهوم مستندات و شرایط ضمان معاوضی در حقوق ایران

در این مبحث تعریفی که در قانون مدنی از ضمان معاوضی بعمل آمده و همچنین تعاریف مختلف حقوقدانان و مبانی فقهی قاعده تلف مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول : تعریف ضمان:

ضمان بر دو قسم تقسیم می شود: ضمان ید و ضمان معاوضی.تصرف در مال غیر بدون مجوز قانونی (عمداًیاغیرعمد) موجب مسئولیت متصرف است و این مسئولیت را ضمان ید می نامند خواه به استناد عقد فاسد در مال غیر تصرف کند خواه بدون استناد به آن مانند مورد غصب [26]. ماده 308 قانون مدنی راجع به این قسم از ضمان است . مبنای این مسئولیت قاعده ضمان ید است که از حدیث نبوی "علی الید ما اخذت حتی تودیه [27]" اقتباس شده است.

ضمان معاوضی در موردی است که کالایی مورد معامله قرار گیرد و قبل ازآن که به خریدار تسلیم گردد،تلف شود.دراین صورت ، مسئولیت به عهده فروشنده است ومسئولیت او در قبال عوض کالااست که در قرارداد معین شده است و نه در قبال مثل یا قیمت کالا.در نتیجه چنین مسئولیتی بیع منفسخ می گردد و ثمن به مشتری بازگردانده می شود.این مسئولیت تا زمانی باقی است که مبیع به خریدار تسلیم نشده باشد.با تسلیم مبیع به مشتری ، ضمان بایع مرتفع شده واز آن پس ضمان به مشتری منتقل می شود و او  باید ثمن را به بایع بپردازد و در صورتی که پرداخته باشد حق استرداد آن را ندارد.

حقوقدانان تعاریف مختلفی از ضمان معاوضی  ارائه داده‌اند از جمله:

«ریسک یا ضمان معاوضی یعنی در عقود مالی معوض اگر یکی از عوضین قبل از قبض تلف شود، عوض دیگر را بابت جبران خسارت به مالک بدهند.»[28] «غرض از ضمان معاوضی مسئولیت فروشنده است نسبت به تلف مبیع که به خاطر آن باید ثمن را به مشتری مسترد نماید»[29] یا اینکه، «هرگاه مبیع قبل از تسلیم آن به مشتری تلف شود در حقوق ایران زیان آن بر عهده فروشنده است و این مسؤولیت را در اصطلاح ضمان معاوضی یا ضمان معاوضه گویند.»[30] همچنین آمده است: «با اینکه در حقوق ما عقد بیع تملیکی است، اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار در اثر حادثه‌ای تلف شود، از کیسه فروشنده است و او باید ثمنی را که در برابر مال تلف شده گرفته است به خریدار باز گرداند. این مسؤولیت تلف را در اصطلاح ضمان معاوضی گویند.»[31] .

ماده 387 ق.م. ایران دربردارنده تعریفی مشابه تعاریف بالا از ضمان معاوضی می‌باشد: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد، مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در اینصورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»

حکم مندرج در ماده 387 ق.م. بر مبنای قاعده فقهی «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه»[32] می‌باشد .برای فهم بهتر این ماده لازم است تا نظرات فقها در این زمینه تجزیه و تحلیل شود.

فقها[33] تلف مبیع قبل از قبض را از مال بایع می‌دانند و در این زمینه اتفاق نظر دارند.

تعریف «ضمان معاوضی» دقیقاً در خود عنوان مذکور گنجانده شده است که ظاهر قاعده نیز دلالت بر انفساخ عقد و وقوع تلف در ملک ناقل دارد،[34] یعنی مسؤولیتی که ناشی از عوض‌دار بودن عقد است که به آن ضمان تبعی نیز گفته می‌شود و به تبع معاوضی بودن عقد، هر یک از طرفین موظف به رد ثمن و مثمن به طرف دیگر است و در این مورد ضمان ضامن از همان مال تلف شده حساب می‌شود و موظف به رد عوض مقرر در عقد به مشتری می‌باشد و با ضمان قهری (پرداخت مثل یا قیمت مال تلف شده) تفاوت دارد[35] و اینکه ضمان معاوضی از جمله ضمانات تعلیقی در مقابل ضمان تنجیزی می‌باشد.[36]

در ضمان تنجیزی، ضمان حتمی شده و انسان بالفعل ضامن است مانند بدهکاری که موظف به پرداخت بدهی خود می‌باشد و ضمان تعلیقی مسؤولیتی است که تحقق آن بالفعل نیست بلکه بطور بالقوه است یعنی اگر به یکسری از احکام تکلیفی مثل لزوم رد مبیع به مشتری عمل نشد و پس از آن مبیع تلف شود، بایع ضامن است و ایجاد این ضمان بسته به وقوع حادثه‌ای مثل تلف می‌باشد .

ضمان معاوضی از لحاظ قلمرو شامل هر تلف ، عیب یا نقص قهری است که تا قبل از تسلیم کالا به خریدار واقع می شود و در قانون مدنی ایران ضمانت اجراها بسته به نوع حادثه واقع شده نسبت به مبیع متفاوت است از جمله ماده 387 ق. م. که بحث اصلی رساله می باشد و جلوه هایی از آن در سایر موارد و مواد قانون مدنی منعکس شده ودر واقع ماده 387 مبنای سایر مواد مربوط به ضمان معاوضی بایع می باشد . ماده 388 ق. م. ضمانت اجرای نقص مبیع قبل از قبض را بیان می کند که بر طبق این ماده مشتری حق فسخ معامله را دارد و مواد423 و 425 ق. م. به استناد عیب مخفی و موجود در حین عقد و همچنین عیبی که تا قبل از قبض مبیع توسط مشتری حادث می شود ، به مشتری حق فسخ اعطا می نماید و در نظر قانونگذار تلف مادی و فیزیکی کل مبیع و یا نقص و تلف جزئی و همچنین تلف وصف و کیفیت مبیع (عیب) همگی در قلمرو ضمان معاوضی بایع قرار می گیرند و دلیل اینکه عیب بعد از عقد وقبل از قبض بر عهده بایع گذاشته شده ، بیانگر توجه قانونگزار به ضمان معاوضی بایع تا قبل از تسلیم مبیع به مشتری می باشد . لذا عنوان کلی تلف شامل تلف واقعی و فیزیکی ، تلف حکمی مبیع مثل تبدیل سرکه به شراب ، نقص در کمیت و تلف وصف و کیفیت مبیع می باشد .

گفتار دوم : مستندات قاعده در فقه: 

مستندات این قاعده در فقه عبارتند از:سنت، بنای عقلا و اجماع که در ذیل به اختصار به شرح آنها می پردازیم:

1-سنت :فقها[37] روایتی را از  عقبه خالد نقل می کنند که از امام صادق (ع) درباره مردی سؤال نمود که کالایی را خریده و پس از انجام عقد مبیع نزد فروشنده باقی مانده است و در فاصله قبض مبیع توسط مشتری ،کالا به سرقت برود، مسؤول خریدار است یا بایع؟و امام در پاسخ فرمودند: از مال بایع است تا کالا رااز خانه خود خارج کرده و به مشتری تحویل بدهد.

2- بنای عقلا :سیره مستمر  مسلمین و بنای عقلا بر ضمان بایع در تلف مبیع قبل از قبض استوار  می‌باشد. در جوامع عقلایی اگر قرار باشد مشتری در برابر ثمنی که می‌دهد، چیزی دریافت نکند، باعث دارا شدن بلاجهت برای بایع می‌گردد و اکل مال بباطل حرام است. [38]

  3-اجماع: فقها[39] هرچند که ادعای اجماع نمودند،اما از آنجا که احتمال می رود مبنای این اجماع روایت باشد ،اجماع مزبور اجماع مدرکی است که حجت نبوده و دلیل مستقلی محسوب نمی شود .

از میان مستندات و مبانی ذکر شده، بنای عقلا اهمیت بیشتری دارد .زیرا ،عقلا تعهدات بایع و مشتری را بسان پیکره واحد می‌نگرند[40] و با رجوع به عقل و منطق می‌توان ضعف سایر دلایل از جمله مدرکی بودن اجماع و مرسله بودن حدیث نبوی[41] را جبران نمود. ماده 140 ق.م. ایران[42] نیز با برشمردن موارد تملّک، تصرفات غیرقانونی را از حمایت خود خارج می‌نماید و ماده 387 ق.م. که مبتنی بر قاعده عقلانی و بدیهی احترام به قصد باطنی متعاملین می‌باشد و در فرض تلف چون متعلق قصد (یعنی اعمال کنترل و تصرف در مبیع) ، محقق نشده، عقد منفسخ و ثمن به مشتری باز می‌گردد.

گفتار سوم : شرایط اعمال قاعده ضمان معاوضی:

تلف مبیع قبل از قبض دارای عناصر زیر می‌باشد:[43]

1- وقوع عقد معوض اعم از بیع و غیره

2- مبیع در هنگام تلف عین معین باشد.

3- تلف پیش از تسلیم مبیع واقع شود

4- تلف در اثر حادثه خارجی و آفت سماوی باشد نه تقصیر و اهمال بایع

5- بایع برای تسلیم مبیع به مشتری و در صورت امتناع او به حاکم یا قائم مقام او رجوع نکرده باشد.

علاوه بر عناصر یاد شده در یکی از کتب حقوقی، یک شرط دیگر در رابطه با اعمال قاعده بیان گردیده است[44] که در سایر کتب مشاهده نشد و آن عبارتست از اینکه عقد معوض مذکور باید منجّز باشد نه معلّق . زیرا، در عقد معلّق تملیک تا قبل از حصول معلّق علیه حاصل و کامل نمی‌شود و برای اعمال قاعده تلف، مالکیت مشتری بصورت بالفعل و کامل لازم می‌باشد و همچنین ناقل عین مذکور به صرف انعقاد عقد باید ملزم به تسلیم مبیع به مشتری باشد و در عقد معلّق که الزام به تسلیم پس از حصول معلّق علیه ایجاد می‌شود، تلف قبل از این مرحله از قاعده مزبور خارج می‌باشد.

پیش از توضیح وتفسیر شروط ذکر شده، لازم است نظر فقها را درباره این شروط جویا شویم. در کتاب فقه امام صادق (ع)[45]آمده است که قاعده تلف مبیع قبل از قبض نسبت به قاعده «تلف المبیع بعد قبضه من مال من لا خیار لـه»[46] (ماده 453 ق.م.)،خاص می‌باشد. زیرا، قاعده تلف مبیع قبل از قبض اختصاص دارد به جایی که مبیع هنوز قبض نشده است و در واقع تعارضی بین دو قاعده وجود ندارد. زیرا ،اولی مربوط به مرحله قبل از قبض ودومی مربوط به بعد از قبض مبیع می باشد. از این عبارات لزوم وجود برخی از شروط مندرج در بندهای 1 تا 3 فهمیده می‌شود، از جمله:

• بحث تلف مبیع مطرح شده پس قبلاً مبیع توسط بایع مشخص و معین شده است.

2-صراحتاً به تلف قبل از قبض اشاره دارد و تلف بعد قبض را خارج می‌کند.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید