دانلود مقاله کامل در مورد بیع زمانى

اختصاصی از اس فایل دانلود مقاله کامل در مورد بیع زمانى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 30

بیع زمانى

سعید شریعتى

اگر فرایند تعامل میان سیستم هاى حقوقى، به گونه اى صحیح، اصولى و حساب شده صورت گیرد، مى تواند به رشد و بالندگى حقوق کشور کمک شایانى کند. در عصرکنونى که «عصر ارتباطات» نام گرفته است، تاثیر و تاثر سیستم هاى حقوقى بر یک دیگر امرى اجتناب ناپذیر است زیرا پیشرفت تکنولوژى و دانش بشرى روز به روزپدیده هاى نوینى را در عرصه هاى مختلف، از جمله در پدیده ها و مقررات حقوقى مى آفریند وارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با یک دیگر موجب انتقال تجربه هاى جدیداز جایى به جایى دیگر مى شود.

دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت هاى فردى و گروهى را درجامعه به عهده دارد، نباید درمقابل پدیده هاى نوپیدا حالت انفعالى و تاثیر پذیرى یک طرفه داشته  باشد.

بنابراین انتظارى بى جاست که حقوق کشور همواره براساس مسائل مستحدثه و نوپیدا تغییر یابد، بلکه باید هر مساله جدید و بى سابقه اى را با مبانى مورد قبول واصول پذیرفته شده فقهى وحقوقى سنجید و چنانچه مغایر آن شناخته شد از اجرا و رواج آن درکشور جلوگیرى کرد و گرنه درمسیر قانونمند کردن آن باید کوشید. البته این سخن به معناى جمود و تعصب برتاسیسات و پدیده هاى حقوقى کهن و عدم پذیرش مطلق نهادها و تاسیسات جدید نیست، بلکه سخن ما آن است که مبانى مسلم فقهى واصول پذیرفته شده حقوقى را نباید در راه توجیه یا تصحیح یک پدیده جدید قربانى ساخت.

راه حل صحیح و منطقى دربرخورد با یک پدیده جدید یا تاسیس حقوقى ناشناخته که از سیستم دیگرى به کشور ما وارد شده این است که اولا، ماهیت آن در کشور مبداشناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسى قرار گیرد و ثانیا، با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسى و کاوش درحقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن شود.

رواج  Timesharingدر برخى از کشورهاى اروپایى و نقشى که این شیوه درجذب سرمایه ها و جلوگیرى از اتلاف منابع دارد، برخى از شرکت هاى ایرانى رابرآن داشته تا این روش را الگوى فعالیت هاى خود قرار دهند اگر چه این شرکت ها چنان که خواهیم گفت براى تطبیق فعالیت هاى خود بر موازین حقوقى و قوانین جارى، از قراردادهایى چون بیع مشاع و صلح منافع کمک گرفته اند اما با توجه به رواج این مساله درسال هاى اخیر و به ویژه استفاده از عناوین «بیع زمانى» و «تایم شر» ونیز با توجه به بهره گیرى این شرکت ها از تجارب شرکت هاى خارجى بیم آن مى رود که مشکلاتى از این ناحیه ایجاد شود. لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.

هدف از این نوشتار که با توجه به نیاز فوق تنظیم شده، آن است که جایگاه چنین قراردادى را در فقه امامیه و حقوق ایران مشخص کند و به بررسى اعتبار و نفوذ آن بپردازد.

توضیح موضوع: واژه Timesharing در لغت به معناى سهم زمانى یا مشارکت زمانى است و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق مى شود که بر طبق آن، مالکان به صورت زمان بندى شده حق استفاده از ملک را دارند.

مولف فرهنگ حقوقى BIack در باره این واژه مى نویسد:
Timesharing< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> که عموما دراملاک مشاعى که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحى رواج دارد و در آن،چند مالک استحقاق مى یابند که براى مدت معین در هر سال، از آن مال استفاده کنند (مثلا دو هفته در هر سال). ((321))

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>به گفته برخى از آگاهان، از پیدایش timeshare بیش از چند دهه نمى گذرد و به همین جهت تا جایى که کاوش شده نامى از آن در کتاب هاى حقوقى فارسى برده نشده است. محدودیت منابع مطالعاتى دراین زمینه بر مشکل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتید دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس اعم از فارسى، عربى و انگلیسى  هنوز ماهیت و احکام تایم شر، تا حدود زیادى براى ما ناشناخته است اما مسلما ماهیت تایم شر از دو صورت زیر خارج نیست:

1. فرض اول این است که «تایم شر» در حقیقت، عبارت دیگرى از مهایات در فقه است یعنى چند مالک که به صورت مشاع درملکى شراکت دارند به دلیل آن که نمى توانندبه طور همزمان از آن ملک استفاده کنند، منافع ملک را به صورت زمان بندى شده بین خود تقسیم مى کنند. بنابراین در این صورت، مالکیت مالکان به صورت مشاع بوده وتنها حق انتفاع از ملک، به صورت زمان بندى شده تقسیم شده است.
2. فرض دوم آن است که هرکدام از مالکان در مدت مشخصى ازسال، مالک تمام عین باشند که با تمام آن مدت، مالکیت عین به دیگرى منتقل مى شود و این ترتیب، هرسال تکرار مى شود. دراین فرض، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانى است یعنى مالکیت عین بر اساس زمان، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن.

مهایات از نظر فقه و حقوق، امرى پذیرفته شده است و لذا اگر ماهیت «تایم شر» همان مهایات و تقسیم منافع براساس زمان باشد، بحث قابل توجهى وجود ندارد و مادرفصل پایانى این نوشتار به این مساله بیشتر خواهیم پرداخت.

بررسى صحت و اعتبار< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> تایم شر در بخش قراردادها

 مبحث اول: جایگاه تایم شر درعقود معین

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

عقود معین به قراردادهایى اطلاق مى شود که در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احکام و آثار ویژه آنها به تفصیل بیان شده است، مانند اجاره، بیع، قرض و... در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعى و اقتصادى خود از دیر باز مورد توجه قانون گذاران بوده است، قالب بیان اراده از پیش فرآهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل، عقود نامعین درقانون، عنوان و صورت ویژه ندارند و شمار آنها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومى قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین مى شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلى و باز کردن حساب جارى. ((322))

حقوق دانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه تملیکى و عهدى تقسیم کرده اند. در عقود تملیکى، اثر مستقیم عقد، انتقال مالکیت یا سایر حقوق عینى است مانند بیع، اجاره، عمرى، رقبى و...، ولى در عقود عهدى، نتیجه قرارداد عبارت است از: ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات مانند حواله، ضمان، کفالت و...((323))

از سوى دیگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادى آنها به دو دسته معوض و مجانى تقسیم کرده اند. بر اساس این تقسیم، عقود معوضه عقودى اند که درآنها دو تعهد یا تملیک متقابل باشد یعنى هریک از دو طرف در برابر مالى که مى دهد یا دینى که برعهده مى گیرد، مال یا تعهد دیگرى به دست مى آورد مانند عقد بیع واجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانى تنها در بردارنده یک تعهد یاتملیک است مانند هبه و عاریه. ((324))

عقود تملیکى معوض را نیز مى توان به دو گروه تقسیم کرد:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> عقودى که در آنها مالکیت عین انتقال مى یابد مانند بیع و قرض و دیگر عقودى که در آن منفعت یا حق انتفاع،مورد انتقال قرار مى گیرد مانند عقد اجاره و عمرى.

در قرارداد تایم شر با توجه به تحلیل و توضیحى که در مقدمه گذشت، مالکیت یک عین به صورت زمان بندى شده و درمقابل عوض، به چند نفر منتقل مى شود. بنابراین چنین قراردادى از نظر ماهیت و آثار، به عقود تملیکى و معوض عین، شباهت دارد و به همین جهت براى یافتن جایگاه قرارداد تایم شر درمیان عقود معین، تنها باید عقودتملیکى و معوض عین را مورد بررسى قرار داد.

از میان عقود معین، تنها سه عقد مى توان یافت که در آنها، عین به صورت معوض به دیگرى تملیک مى شود. این سه عقد عبارت است از: بیع، معاوضه و قرض. علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت که قالبى گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت دیگر، همه عقود را مى توان در قالب صلح منعقد کرد، مى تواند قالبى براى تملیک معوض عین قرار گیرد. بنابراین براى یافتن جایگاه تایم شر در عقود معین باید این چهار عقد را مورد بررسى قرار داد.

تردیدى نیست که قرارداد تایم شر با توجه به ماهیت آن، در قالب عقد قرض نمى گنجد چرا که قرض عبارت است از:
تملیک مال در مقابل رد مثل یارد قیمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدنى) و حال آن که در تایم شر، مالکیت عین درمقابل مال( ثمن) به چند نفر منتقل مى شود و لذا نمى تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همین نکته مى توان فهمید که قرارداد تایم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا که طرفین معاوضه تنها هدفشان مبادله دو کالاست بدون توجه و ملاحظه این که یکى ازعوضین، مبیع و دیگرى ثمن باشد.

شباهت فراوان عقد بیع و قرارداد تایم شر این شبهه را در ذهن تقویت مى کند که تایم شر نیز نوعى بیع و از مصادیق آن مى باشد. بنابراین ما در گفتار اول با بررسى ماهیت بیع خواهیم کوشید به این سوال پاسخ دهیم که آیا مى توان قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندى شده را از مصادیق بیع دانست و بدین ترتیب راهى براى اثبات مشروعیت آن یافت؟ در مبحث دوم با نگاهى به عقد صلح به بررسى این مساله مى پردازیم که آیا قرارداد تایم شر را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد؟

گفتار اول- بیع

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

عقد بیع، رایج ترین و مهم ترین عقد تملیکى است و به دلیل همین اهمیت و رواج، بخش عمده مباحث فقهى و حقوقى را به خود اختصاص داده است. مى توان ادعا کرد که مفهوم بیع از روشن ترین مفاهیم است و همه مردم به آسانى، تفاوت این عقد را با سایر عقود درک مى کنند و تردیدى در آن ندارند. اما اختلاف فقها در تعریف عقد بیع و نیزویژگى ها و شرایط آن، تردیدهایى را در مورد برخى از مصادیق بیع ایجاد کرده است. به عبارت دیگر فقها، در عین حال که در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسى ندارند، امادر مورد برخى از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال مى توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلى را نام برد که به نظر بعضى از فقها، مصداق بیع و به نظر برخى دیگر خارج از بیع است.

یکى از موارد مورد تردید، قرارداد تایم شر است که در این گفتار به بررسى ومقایسه آن با عقد بیع مى پردازیم. مهم ترین نکته اى که به نظر ما باعث تمایز ماهوى این دو نوع قرارداد مى شود، موقت بودن تملیک در قرارداد تایم شر است زیرا در این قرارداد چنان که گفتیم مالک، عین را براى مدت محدودى مثلا یک فصل به چند نفر منتقل مى کندو این ترتیب، هر ساله تکرار مى شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست.

براین اساس، دراین گفتار باید به بررسى این مساله پرداخت که آیا بیع موقت در فقه و حقوق جایز است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا انتقال مالکیت تحت عنوان بیع جایزاست یا نه؟

الف) تعریف بیع و ویژگى هاى آن

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

فقها تعریف هاى متفاوتى از بیع ارائه داده و هرکدام کوشیده اند با بهترین و کوتاه ترین عبارت، ماهیت این عقد را بیان کنند. از بررسى عبارات فقها در تعریف بیع، روشن مى شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ویژگى هاى اساسى بیع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعریف لفظ ى بیع مى باشد و درماهیت آن به عنوان یکى ازعقود معین،اختلافى ندارند. صاحب جواهر دراین باره مى نویسد:

مراد فقها از تعریف هایى که براى عقد بیع ذکر کرده اند، تنها کشف فى الجمله از ماهیت آن است نه تعریف منطقى.((32< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>5))

ویژگى هاى اساسى عقد بیع را مى توان به شرح زیربرشمرد:
1. عقد بیع از عقود تملیکى و معوض است. به این معنا که بایع، مبیع را درمقابل ثمن، به مشترى تملیک مى کند. این ویژگى، عقد بیع را از عقود عهدى مانند جعاله و حواله وعقود اذنى مانند عاریه و ودیعه و نیز عقودى که مبنى بر انتقال مالکیت رایگان مى باشد مانند هبه، متمایز مى گرداند.

1. در عقد بیع، عین مال مورد معامله قرار مى گیرد یعنى موضوع بیع، انتقال عین در مقابل عوض است. این ویژگى، عقد بیع را از اجاره و سایر عقود درمورد تملیک غیر عین،جدا مى کند. ((326))
2. ویژگى دیگر عقد بیع، لزوم آن است که باعث تمایز آن از عقود جایز مى شود.
3. دیگر از ویژگى هاى بیع، دوام بیع است. این ویژگى باید مورد بررسى قرار گیرد چرا که غالب فقها به آن تصریح نکرده اند. بنابراین باید به این مساله پرداخت که آیا دوام و استمرار از شرایط اساسى بیع است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا بیع موقت از مصادیق بیع مصطلح در فقه است یا خیر و به فرض که عنوان بیع بر آن صادق باشد آیا چنین بیعى صحیح است یا باطل؟

کاوش در کلمات فقها نتیجه قابل قبولى به دست نمى دهد چرا که اکثر فقها هیچ اشاره اى به این مطلب نکرده اند و تنها برخى از فقیهان متاخر به آن اشاره کرده و همین عده نیز بحث مفصلى ارائه نکرده اند. بنابراین لازم است در این باره به بحث و بررسى بپردازیم.

ب) بررسى بیع موقت

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

براى روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صورت هاى مختلف بیع را در مقایسه با زمان، مورد توجه قرار دهیم. به طور کلى از مقایسه بیع با زمان، سه صورت قابل تصوراست:

1. بیع عین به صورت غیر موقت:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> در چنین بیعى، مالکیت استمرارى عین به دیگرى منتقل مى شود. بنابراین مشترى پس از بیع، مالک دائمى مبیع خواهد بود. البته منظور ازمالکیت دائمى این نیست که دوام مالکیت، شرط بیع باشد، به این معنا که مبیع براى همیشه درمالکیت مشترى باقى بماند زیرا این معنا با جعل خیار یا نقل و انتقالات بعدى که بر مبیع صورت مى گیرد منافات دارد بلکه منظور از دوام در بیع، همان ارسال مالکیت است که دربعضى از کلمات فقها به چشم مى خورد و به تعبیر منطقى، بیع در این فرض، نسبت به دوام و استمرار، لابشرط است نه بشرط شىء ولى نسبت به توقیت مالکیت، بشرط لاست. بنابراین دراین صورت، مبیع با عقد بیع داخل در ملکیت مشترى مى شود و تا وقتى که یکى از اسباب انتقال دهنده ملکیت محقق نشده است، در ملک او باقى مى ماند.
2. بیع اعیانى که براى تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> مانند فروش شیر یک ماهه گوسفند یا میوه یک ساله درخت. در چنین مواردى، زمان،قید مملوک است نه قید ملکیت. بنابراین، نفس تملیک، موقت نیست بلکه مملوک، مقید به زمان شده است.
3. بیع موقت:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> دراین صورت که مورد بحث ماست تملیک به صورت موقت صورت مى گیرد یعنى عین به صورت موقت به دیگرى فروخته مى شود مثلا کتاب را براى مدت یک ماه به دیگرى مى فروشد.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

از بین صورت هاى فوق، صورت اول مسلما هیچ گونه اشکالى ندارد و به طور شایع در جامعه و میان مردم رواج دارد.

صورت دوم نیز به نظر فقها اشکال ندارد چرا که درچنین صورتى، مالکیت و تملیک، مقید به زمان نشده و فقط مملوک، محدود به زمان شده است. مرحوم سید محمد کاظم یزدى در این باره مى نگارد:

اگر مدت، قید مملوک باشد چنین بیعى بى اشکال است مثل این که بگوید: شیر این گوسفند را درمدت یک ماه به تو فروختم... ((329))

در فرض سوم: زمان، قید بیع واصل تملیک است یعنى عین معینى، براى مدت مشخص تملیک مى شود. مرحوم سید محمد کاظم یزدى بحث بیع موقت را به این صورت مطرح مى سازد:

هل یعتبر فى حقیقة البیع کون التملیک فیه مطلقا او لا بل هو اعم منه ومن الموقت وبعبارة اخرى اذا قال: «بعتک هذا الى شهر» هل هو بیع وان کان فاسدا شرعا او انه لیس ببیع؟هذا اذا لم یکن الاجل للمملوک والا فلا اشکال کما اذا قال: «بعتک لبن هذا الشاة الى شهر» او «ثمر هذا الشجر الى کذا» والاقوى هو الاول لالعدم معقولیة التملیک الموقت، کماقد یتخیل کیف وهو واقع فی الوقف بناء على کونه تملیکا، کما هو الاشهر الاقوى بل لعدم الصدق عرفا او الشک فیه وهو کاف فی الحکم بالعدم، کما لایخفى. ((328))

از بررسى کلمات فقهایى که دراین مورد اظهار نظر کرده اند برمى آید که ظاهراآنان تردیدى در بطلان بیع موقت ندارند و همه آنان چنین بیعى را باطل و فاسد مى دانند.((329)) اما نکته قابل توجه، بررسى علت بطلان بیع موقت است.

به طور کلى دو دلیل اساسى براى بطلان بیع موقت، ابراز شده است:

1. عدم معقولیت و مشروعیت مالکیت موقت.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> اولین دلیل بطلان بیع موقت آن است که بایع، مبیع را به صورت موقت به مشترى تملیک مى کند. بنابراین اثر بیع موقت،تملیک موقت است و از آن جا که تملیک موقت، امرى نامعقول و غیر قابل قبول است و برفرض معقول بودن، درحقوق اسلام امرى نامشروع مى باشد، بیع موقت نیز باطل است.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

در پاسخ به این استدلال باید گفت: اگر چه معناى رایج و شایع تملیک، تملیک مستمرو غیر مقید به زمان است، اما بدان معنا نیست که تملیک موقت در شریعت اسلامى بى اعتبار و نامشروع باشد. بلکه به نظر مى رسد تملیک موقت و مالکیت موقت کاملا معقول و قابل قبول بلکه مشروع است و بهترین دلیل بر امکان آن این است که در فقه،مواردى از آن را مى توان یافت.

ما در آینده به تفصیل، مساله مالکیت موقت را مورد بررسى قرار خواهیم داد. امااجمالا یاد آور مى شویم که با توجه به امکان و مشروعیت تملیک موقت، دلیل دیگرى بایدبراى بطلان بیع موقت اقامه کرد.

1. خارج بودن چنین بیعى از عنوان بیع مصطلح در فقه.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> دلیلش این است که درصورتى مى توان عنوان بیع را بر یک معامله اطلاق کرد و آن را از مصادیق بیع دانست که عرفاچنین اطلاقى صحیح باشد. بنابراین اگر قراردادى درعرف مردم، خارج از عنوان بیع باشد نمى توان آن را مصداق بیع مصطلح در فقه دانست.
   توضیح آن که اصطلاح بیع که در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته اشاره به عقد خاصى است که با داشتن مشخصات و ویژگى هایى از سایر عقود متمایز مى شود.عقد بیع از دیر باز درمیان مردم در هر مکان و زمان با هر عقیده و آیینى رواج داشته و دارد. تاریخ پیدایش عقد بیع به اولین روزهاى زندگى اجتماعى بشر دراین کره خاکى باز مى گردد. بنابراین عقد بیع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضایى و ارشادى داشته است و لذا لفظ بیع به عقیده بسیارى از فقهافاقد حقیقت شرعیه و متشرعه است و به همان معناى عرفى خود باقى مانده است.((330))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> به عبارت دیگر بیع و سایر عقود داراى مفهوم عرفى هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسیسى ندارد و به همین جهت براى تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد چرا که شارع مقدس نیز دراین موارد بر طبق محاورات عرفى سخن گفته است و مرجع فهم معانى این اصطلاحات و موارد تطبیق آن، عرف است. ((331))

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>به عقیده برخى از فقها، عنوان بیع درعرف تنها بربیع مطلق (غیر موقت) صادق است. به عبارت دیگر بیع موقت اساسا مصداق بیع مصطلح نیست و از اصطلاح بیع عرفى خارج است. صاحب عروه در این باره مى نویسد:

علت بطلان بیع موقت آن است که عرفا عنوان بیع، بر بیع موقت صادق نیست و اگرصدق عرفى عنوان بیع برچنین معامله اى مشکوک باشد باز هم نمى توان آن را از مصادیق بیع دانست. ((332))

از این رو با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله اى، نمى توان براى اثبات صحت آن به عمومات تمسک کرد.

آیت الله خویى معتقد است که معنا و مفهومى براى تملیک موقت قابل تصور نیست زیرا معناى بیع خانه آن است که بایع، خانه خود را به صورت ابدى و غیر مقید به زمان، به دیگرى تملیک کند. بنابراین بیع و تملیک موقت، صحیح نیست. ((333))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> در جاى دیگر بطلان بیع موقت را بدیهى دانسته مى نویسد:

بى تردید انشاى عقد بیع از حیث زمان مطلق است و بایع در عقد بیع، ملکیتى مطلق و همیشگى را انشا مى کند. ((334))

با مراجعه به متون فقهى و نظرى اجمالى به عرف مردم مى توان به این مطلب جزم پیدا کرد که اصطلاح بیع در عرف مردم و نیز در اصطلاح فقیهان به قراردادى اطلاق مى شود که درآن، عین مالى در مقابل عوض به دیگرى منتقل مى شود به گونه اى که رابطه مالک اول(بایع) با مال، به کلى و براى همیشه قطع مى شود و رابطه مالکیت بین مالک جدید (مشترى) و عین برقرار مى شود. به عبارت دیگر انتقال دائمى عین از ویژگى هاى لازم و اوصاف ممیزه عقد بیع است و به همین جهت انتقال موقت عین رااساسا نمى توان مصداق بیع دانست.

به هر تقدیر به نظر مى رسد ارتکاز عرفى در باره مفهوم بیع آن است که بایع، ملکیت بیع را به صورت نامحدود و غیر مقید به زمان به مشترى مى فروشد و لذا بیع موقت،برخلاف مفهوم عرفى بیع مى باشد و از آن جا که احراز صدق عرفى عنوان بیع برقرار داد، شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است، بیع موقت را نمى توان نوعى بیع دانست وحکم به صحت آن داد بنابراین در صورت شک نیز نمى توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست.

بنابراین، تحلیل قرارداد تایم شر تحت عنوان عقد بیع، نادرست و غیر قابل قبول است. از این رو قرارداد تایم شر اساسا نوعى بیع مصطلح نیست بلکه نوعى توافق و قراردادویژه است که مفاد آن انتقال مالکیت زمان بندى شده مى باشد و به همین دلیل، غالب فقها و محققینى که درباره تایم شر مورد سوال قرار گرفته اند، آن را مصداق بیع مصطلح ندانسته اند.

گفتار دوم: صلح

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

الف) تعریف عقد صلح، احکام و ویژگى هاى آن

یکى از عقود معین که در فقه مورد بحث قرار گرفته، عقد صلح است. عقد صلح چنان که بسیارى از فقها گفته اند عقدى است که براى رفع نزاع تشریع شده است.((335)) امااین تعریف به اعتقاد بسیارى از فقیهان، تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح است نه علت آن ((336)) و بر این اساس، مشروعیت عقد صلح منحصر به مواردى نیست که نزاعى رخ داده یا اختلافى وجود داشته باشد، بلکه عقد صلح به عنوان عقدى مستقل درکنارسایر عقود، مشروعیت و اعتبار دارد.

دیدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاى شیعه است و ظاهرا فقهاى شیعه دراین زمینه تردیدى ندارند. ((337))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> تنها اختلاف بین فقهاى امامیه آن است که آیا عقد صلح درجایى که نتیجه سایر عقود را دارد عقدى مستقل است یا فرع آن عقود محسوب مى شود؟

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>شیخ طوسى در کتاب مبسوط بر این عقیده است که صلح، فرع عقود پنج گانه بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء مى باشد.((338))< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> ولى فقهاى پس از وى این سخن رانپذیرفته اند، با این استدلال که عقد صلح اگر چه در مواردى، فایده و نتیجه عقود دیگرى رادارد ولى این مساله موجب نمى شود که این عقد از افراد آن عقود محسوب شودعلاوه بر این که ادله صلح، به وضوح بر استقلال این عقد درکنار سایر عقود دلالت مى کند. ((339))

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>قانون مدنى نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهاى امامیه، صلح را عقدى مستقل دانسته، ماده 752 تصریح مى دارد:
صلح ممکن است درمورد رفع تنازع موجود یا جلوگیرى از تنازع احتمالى یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.

بنابراین عقد صلح، معامله اى مستقل است و مى تواند به جاى عقود دیگر واقع شود و نتیجه آن عقود را بدهد. دراین موارد، عقد صلح، فرع آن عقود نیست و به همین دلیل،شرایط و احکام ویژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا که: آثار و احکام ویژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب مى شود نه بر هر قراردادى که فایده آن معامله را داشته باشدو شکى نیست که عنوان صلح با عنوان بیع، اجاره و سایر قراردادها مختلف است و لذا احکام و شرایط یکى به دیگرى سرایت نمى کند، اگر چه نتیجه آنها یکى باشد.((340))

ماده 758 قانون مدنى نیز با توجه به همین دیدگاه مى گوید:
صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله اى را که به جاى آن واقع شده است، مى دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح، عین باشددرمقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجرى باشد.

نگرش استقلالى به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله اى براى گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود زیرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادى را تا وقتى که به احکام قانون گذار لطمه نزند، مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد و بدین ترتیب، عقد صلح، تبدیل به قالبى وسیع تراز همه عقود معین شده است. ((341))

با توجه به همین دیدگاه، مشاهده مى شود که فقها در مواجهه با قراردادهاى ناشناخته که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین و شناخته شده نیستند انعقاد چنین قراردادهایى را از طریق عقد صلح، جایز و ممکن شمرده اند که در این جا به سه نمونه اشاره مى شود:

1. برخى از فقها معتقدند که درعقد بیع، ثمن نمى تواند از حقوق باشد. بنابراین نمى توان عینى را درمقابل حقى فروخت. اما همین عده، چنین مبادله اى را از طریق عقد صلح،ممکن و مشروع دانسته اند. ((342))
2. در قرارداد بیمه که قراردادى نوپیدا و جدید است اگر چه فقهاى معاصر از طریق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته اند، اما درعین حال، انعقاد آن را ازطریق عقد صلح بى اشکال و صحیح شمرده اند.
3. در بعضى نصوص باب صلح به قراردادهایى برمى خوریم که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نیست. اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است.((343))

ب) قرارداد تایم شر و صلح

< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

با توجه به ماهیت و ویژگى هاى عقد صلح مى توان گفت: انتقال مالکیت زمان بندى شده اگر چه در قالب عقد بیع امکان ندارد، اما به نظر مى رسد انعقاد چنین قراردادى تحت عنوان عقد صلح هیچ ایرادى ندارد. بنابراین مالک عین مى تواند در قالب یک عقد صلح معوض، مالکیت زمان بندى شده عین را به چند نفر منتقل کند به گونه اى که مالکیت این افراد به صورت مقطعى و موقت بوده، هر یک از آنها در مدت مشخصى از هر سال مالک آن عین باشند.

قرارداد فوق اگر چه نتیجه عقد بیع یعنى انتقال مالکیت عین را دارد، اما چون به صورت عقد صلح واقع شده با توجه به ماده 758 قانون مدنى، شرایط و احکام خاص بیع راندارد. بنابراین هرچند عقد بیع، قابل تقیید به زمان نیست و دوام مالکیت از ویژگى هاى اساسى آن به شمار مى رود ولى عقد صلح فوق الذکر اگر چه نتیجه بیع را دارد اماقابل تقیید به زمان مى باشد و مشروط به دوام مالکیت نیست.

تنها نکته قابل بحث، این است که هر چند هر گونه قرارداد و توافقى را مى توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد، اما محدوده اختیار افراد بدان اندازه نیست که بتوانند امورنامشروع را نیز تحت عنوان این عقد قرار داده، از این طریق به ارتکاب محرمات یا ترک واجبات دست یازند. همه فقیهان امامیه بر این نکته تاکید کرده و حدیث «والصلح جایز بین المسلمین الا صلحا احل حراما» را دلیل سخن خود دانسته اند. ((344)) ماده 754 قانون مدنى نیز در این باره تصریح مى دارد:
هر صلحى نافذ است جز صلح بر امرى که غیر مشروع باشد.

اشکال مهمى که درمورد صلح مالکیت زمان بندى شده مطرح مى شود آن است که موضوع چنین عقد صلحى انتقال مالکیت موقت به چند نفر است که در حقوق اسلام موردقبول واقع نشده و لذا مشروعیت ندارد. بر این اساس، از آن جا که موضوع عقد صلح باید امرى مشروع باشد نمى توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالکیت موقت و زمان بندى شده کرد. بى تردید اگر عدم مشروعیت مالکیت موقت در فقه اثبات شود،صحت عقد صلح به صورتى که ذکر شد با اشکال روبه رو خواهد شد و بدین ترتیب راهى براى اثبات مشروعیت تایم شر نخواهیم داشت چرا که در این قرارداد، مالکیت موقت عین به افراد منتقل مى شود و در این صورت حتى از طریق اصل آزادى قراردادها و ماده ده قانون مدنى نیز نمى توان صحت آن را اثبات کرد.

بنابراین باید به بررسى مالکیت موقت در فقه بپردازیم و مشروعیت آن را مورد بررسى قرار دهیم.

ج) بررسى مشروعیت مالکیت موقت در فقه< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> یکى از اوصاف مالکیت که حقوق دانان درباره آن به بحث پرداخته اند، ویژگى دوام مالکیت است. به عقیده برخى از حقوق دانان، این ویژگى درکنار دو ویژگى مطلق وانحصارى بودن مى تواند تا حدود زیادى بیان کننده مفهوم مالکیت باشد. ((345)) دو ویژگى اخیر، امروزه مفهوم پیشین خود را از دست داده و در موارد زیادى تخصیص خورده است.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

ویژگى دائمى بودن مالکیت نیز از سوى برخى از فقها و حقوق دانان مورد تردید قرار گرفته است. ما در این جا به بررسى ادله منکران و معتقدان مشروعیت مالکیت موقت مى پردازیم

اول توضیح موضوع:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> آیا مالکیت، حقى همیشگى است یا مى توان آن را مقید به زمان کرد؟ به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟ بى شک مالکیت افراد همواره درحال نقل و انتقال است واموال درمالکیت افراد به سبب اسباب ناقله قهرى یا اختیارى از شخصى به شخصى دیگر منتقل مى شود. بنابراین پر واضح است که منظور از دوام مالکیت دراین جا این نیست که مالکیت افراد، زایل نشدنى بوده و اموال اشخاص، همیشه درملکشان باقى مى ماند چرا که چنین معنایى باواقعیت خارجى همخوانى نداشته، هیچ کس آن را نمى پذیرد و به این معنا، همه مالکیت ها جز مالکیت خداى تعالى موقتى است.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

منظور از دوام مالکیت آن است که وقتى مالى درملکیت شخص داخل شد براى همیشه در ملک او باقى مى ماند، مگر آن که به یکى از اسباب انتقال مالکیت به دیگرى انتقال یابد. بر این اساس انتقال مالکیت منافاتى با دوام آن ندارد. منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصى شود به گونه اى که باسپرى شدن آن مدت، مالکیت شخص، خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدى زایل شود و مال به مالک اصلى برگردد.

بى تردید به جز حق مالکیت، سایر حقوق عینى قابل تحدید و تقیید به زمان است مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و اما در مورد حق مالکیت، تردید اساسى وجود دارد.برخى از فقها و حقوق دانان مالکیت را قابل تقیید به زمان ندانسته و مالکیت موقت را غیر معقول و باطل دانسته اند و برخى دیگر این نظر را نپذیرفته و از آن انتقاد کرده اند.ما در ابتدا به نقد و بررسى دلایل گروه اول مى پردازیم.

دوم ادله منکران مالکیت موقت:< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى> از بررسى مجموع کلمات فقها و حقوق دانان بر مى آید که به طور کلى شش دلیل بر بطلان و عدم مشروعیت مالکیت موقت اقامه شده است. از این تعداد، دو دلیل بیشتر رنگ فلسفى دارد و دو دلیل به جنبه فقهى مالکیت اشاره مى کند و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوقى مساله را مورد بررسى قرار داده است که مابه ترتیب به ذکر آنها مبادرت مى کنیم.< است مال شده بندى سهم مالکیت از شکلى>

1. اولین دلیل منکران مالکیت موقت آن است که مالکیت به دلیل ماهیت ویژه خود اساسا قابل تحدید و تقیید به زمان نیست، زیرا مالکیت از اعراض قار ((346)) است و ازآن جا که عرض قار، محدود و مقید به زمان نمى شود، مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود. به عبارت دیگر مالکیت هر شى ء، امرى واحد است و این امر واحد به دلیل آن که از اعراض قار است قابل تکثیر و تبعیض و تقیید به زمان نیست. ((347))

محقق اصفهانى پس از نقل این دلیل مى فرماید:
عدم امکان تقیید مالکیت به زمان، توهمى بیش نیست زیرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهى بالذات است همانند اعراض غیر قار مثلا حرکت که از اعراض غیرقاراست از آن جا که تدریجى بوده و آن به آن از قوه به فعل مى رسد قابل تقدیر و تحدید به زمان است اما گاهى، تقیید به زمان بالعرض است مانند امور قار. این امور اگر چه ذاتا با زمان قابل اندازه گیرى و تحدید نیستند، اما از آن جا که در ظرف زمان قراردارند و به بیان بهتر، زمان بر آنها مى گذرد، مى توان آنها را باتوجه به زمان هاى مختلف، به بخش هاى زمانى تقسیم کرد. به عبارت دیگر مى توان یک امر واحد رابا قطعات مختلف زمان ملاحظه کرده آن را با توجه به قطعات زمانى،تقطیع و تقسیم نمود.((348))

به عنوان مثال در مورد وقف که واقف، عین را بربطون مختلف وقف مى کند، مالکیت واقف که به وسیله وقف به بطون بعدى منتقل شده است، چیزى جز یک مالکیت واحدنیست ولى همین امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطیع مى شود و براى هر طبقه از موقوف علیهم، بخشى از مالکیت، با توجه به زمان خاص آن اختصاص مى یابد.بنابراین مالکیت، امرى بسیط و غیر قابل تبعیض و تقسیم به قطعات است و معناى بسیط بودن مالکیت و عدم امکان تقطیع و تقسیم آن، این است که نصف و ثلث و ربع و...ندارد، نه این که این امر بسیط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسیم کرد.

علاوه بر پاسخ فوق مى توان گفت: مالکیت همان طور که درمباحث آینده خواهد آمد اساسا از اعراض نیست بلکه صرفا امر اعتبارى است و لذا جعل و رفع و کیفیت اعتبارآن به دست منشا اعتبار آن است. بنابراین حتى اگر اشکال فوق را در مورد اعراض قار بپذیریم و اعراض قار را قابل تحدید و تقیید به زمان ندانیم، اما تفاوت ماهوى مالکیت با اعراض، مانع از طرح اشکال در مورد آن مى شود.

1. دومین دلیل فلسفى که بربطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که مالکیت موقت در مورد اعیان امکان پذیر نیست زیرا فلاسفه بر این عقیده اند که جوهرها قابل تقییدبه زمان نیستند و زمان نمى تواند براى تعیین و اندازه گیرى جواهر به کار رود و از آن جا که عین هم از جمله جواهر است قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست مثلا نمى توان گفت: کتاب امروز، کتاب فردا و... و