پایان نامه بررسی اثرا ت بازی گروهی و با قاعده در رشد اجتماعی دختران 4 تا 5 ساله مدارس آمادگی

اختصاصی از اس فایل پایان نامه بررسی اثرا ت بازی گروهی و با قاعده در رشد اجتماعی دختران 4 تا 5 ساله مدارس آمادگی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

این فایل در قالب ورد و قابل ویرایش در 117 صفحه می باشد.

فهرست مطالب
فصل اول
موضوع ۳
مقدمه ۳
بیان مسئله ۹
ضرورت پژوهش ۱۱
هدف پژوهش ۱۲
فرضیه ۱۳
تعاریف مفهومی و عملیاتی ۱۳
فصل دوم
تاریخچه بازی ۱۷
اشاره¬ای گذراند با تاریخچه روانشناسی کودک ۱۸
بازی از دیدگاه اسلام ۲۰
بازی از نظر قرآن ۲۲
بازی در کردار و گفتار معصومین ۲۳
بازی از دید روانشناسی قدیم ۲۴
فهرست مطالب
عنوان صفحه
بازی از دید روانشناسی جدید ۲۶
تعریف بازی و فرق آن با کار ۲۸
بازی و رشد اجتماعی ۳۲
ارزش بازی برای کودکان ۴۲
شرط مقررات خوب و جامع ۴۳
فوائد بازی ۴۴
چرابازی برای رشد کودکان ضرورت دارد؟ ۴۶
انواع بازی ۴۷
بازی سمبلیک ۵۰
بازی و بیان کلامی ۵۲
عوامل مؤثر در بازی ۵۴
رشد اجتماعی کودک ۵۷
رفتار اجتماعی کودک ۵۹
اصول رشد شناختی اجتماعی کودک ۶۵
مراحل رشد ذهنی اجتماعی کودک کودکستانی و مهد کودکی ۶۶
فهرست مطالب
عنوان صفحه
بازی درمانی ۶۹
فصل سوم
جامعه آماری ۷۷
نمونه و روش نمونه گیری ۷۷
روش جمع آوری اطلاعات ۷۷
ابزار پژوهش ۷۸
روشهای آماری ۷۹
نمره گذاری ۸۰
فصل چهارم
تجزیه و تحلیل اطلاعات به دست آمده ازپیمایش ۸۴
توصیفی و استنباطی ۸۷
فصل پنجم
بحث و نتیجه گیری ۹۹
خلاصه ۱۰۱
یافته های اساسی مربوط به فرضیههای تحقیق ۱۰۲
فهرست مطالب
عنوان صفحه
محدودیتهای تحقیق ۱۰۴
پیشنهادات تحقیق ۱۰۵
منابع ۱۰۷
ضمائم ۱۱۰

چکیده:
در این تحقیق به بررسی اثرا ت بازی گروهی و با قاعده در رشد اجتماعی دختران ۴ تا ۵ ساله مدارس آمادگی شهر تهران پرداخته شد، بدین ترتیب پس از تدوین سوال و فرضیه دال بر اثبات ثبت بازی درمهد کودک بخصوص بازی گروهی و باقاعده درمهد کودک بر میزان رشد اجتماعی، بررسی مباحث نطری و بخصوص نظری وایلند درمحیط رشد اجتماعی تأکید شد، پس از آن تعداد و ۶۰ نفر به عنوان نمونه تحقیق به صورت تصادفی با روش نمونه­گیری خوشه­ای گزینش شدند و از پرسشنامه وایلند بر روی آنها اجرا گردید. سپس از طریق آزمونt استیودنت گروههای مستقل با آزمون فرضیه تحقیق پرداخته شد و مشخص گردید که میانگین رشد اجتماعی کودکی یا کودکانی که درمهد کودک بازی گروهی و با قاعده انجام می­دهند درمقایسه با کودکانی که در مهد کودک بازی گروهی و با قاعده انجام نمی­دهند، بالاتر است و این تفاوت ازلحاظ آماری در سطح ۱ ۰ / ۰ * معنا دار می­باشد. بنابراین می­توان نتیجه­گیری نمود که بازی گروهی و با قاعده درمهد کودک می­توان تأثیر مثبتی را در افزایش رشد اجتماعی کودکان ایفا نماید.
تعریف مفهومی و عملیاتی
موضوع: بررسی تأثیر بازی گروهی و باقاعده در رشد اجتماعی دختران ۴ تا ۵ ساله مدارس آمادگی منطقه ۷ تهران بر اساس تست رشد اجتماعی وایلند.
مقدمه:
بازی که به معنی تلاش و فعالیت لذت بخش و خوشایند و تفریح است برای رشد همه جانبه کودک ضرورت تام دارد. کودک از طریق بازی احساسات و رویاهای خود را بروز می­دهد. استعدادهایش راشکوفا می­سازد، کنترل به موقع اعمال و حرکات را می­آموزد، بر تجاربش می­افزاید، دنیای درون و اسرار و مشکلاتش را بارز می­سازد و انرژی ذخیره شده خویش راهر جهت مطلوب به مصرف می­رساند. کودک از طریق بازیها، مشکلات و همکاری و رعایت حقوق دیگران و قوانین اجتماعی را یاد می­گیرند. (شفیع آبادی، ۱۳۷۲ ) .
کودکان خردسال نمی­توانند افکار و عقاید و احساسات خود را به وضوح ازطریق کلمات و گفتار بیان کنند. بازی بخش عمده­ای از زندگی کودک پیش دبستانی را تشکیل می­دهد و باعث رشد شخصیت او می­گردد. موجبات شادی و لذت و انبساط خاطر کودک را فراهم می­کند. همکاری و نوع دوستی و اطلاعات و قوانین را به کودک یاد می­دهد، دامنه تجسم و قصور او را می­گستراند و کودک را به مشاغل گوناگون آشنا می­سازد. (قاضی، ۱۳۷۰ ) .
بنابه اظهار کارل[۱]، گروهی یکی از روانشناسان بزرگ سوئیسی، بازی کودکان مقدمه ای برای کوششهای آینده و آماده شدن برای زندگی آینده است. بدان سان که درآن جدی بودن زندگی بزرگسالات بر دوش کودک سنگینی نمی­کند. او می­گوید دربازی پلیس و ژاندارم کودکی که نقش ژاندارم را می­آفریند و به دستگیری دردی می­رود، گذشته از این که نیروی جهانی او توسعه می­یابد به تأثیر اصل اخلاقی و اجتماعی نیز می­پردازد و در ضمن وظایف و حدود اختیارات این شغل رانیز می­آموزد. به عکس کودکی که نقش دزد را بازی می­کند، با دستگیر شدن و پذیرفتن گوشمالی و در واقع زشتی دزدی را می­پذیرد و به اجرای عدالت اجتماعی احترام می­گذارد، به هر حال از دیدگاه گروهی، هدف بازی در خود نرفته است و بازی نمایانگر زندگی و فعالیت آزاد کودک بوده، در حقیقت او را برای اجرای کارها و وظیفه های سنگین آینده خود آماده می­سازد(بهرامی ، ۱۳۷۰)
. در کتاب روان شناسی درمانی آلفرد، آدلر[۲] که درسال ۱۹۰۷ نوشته شده است بازی به معنای ارضاء غیر واقعی (بیرون از حد حقیقت ) اجمالی مانند برتری جویی و خود نمایی تفسیر شده است و آدلرانیها را سر آغازی برای بیان گذاری ابتدایی ترین و اندیشه آدمی تلقی می­کند. برتری جویی و خود نمایی در سال های کودکی امکان می­دهد که امیال فرد را به سادگی نشان داده و آنها ر اآرام سازند. بدین معنی که کودکان خردسال در بازیهای خویش واقعیت را با توجه به خواستهای خویش دگرگون جلوه می­دهند. زیرا دانش لازم برای پیروی از حقیقت دارند و به این ترتیب ناتوانی و * خود را بر طرف می­سازند.روشن است که آنچه را که بزرگسالان ارضاء غیر واقعی می­نامند برای کودکان مفهوم ارضاء واقعی میل خود نمایی و برتری جویی ر ادارا می­باشد. (قشلاقی، ۱۳۵۶ ).
روان شناسان امروزی همه بر آنند که کودک بر اساس نیازهای درونی به بازی می­پردازند ، و فعالیتها و کوشش های آگاه یا ناخود گاه وی به منظور آماده ساختن خویش برای زندگی آینده است البته ممکن است از بازی نکات سودمندی فراگیرد که بعداً در زندگی وی به کار آینده. لکن به دست آوردن تجربه و مهارت، یک نتیجه فرعی بازی است و هدف اساسی به شمار نمی­رود. در نتیجه با توجه به نظریات علمای تعلیم و تربیت، توجه و ایجاد امکانات برای بازی ،به کودکان فرصت می­دهند تا بهتر یاد بگیرند. بنابر این بازی می­توان، تقریباً به تمام هدفهای تربیتی از قبیل رشد بدنی و ذهنی، فهم عمومی و تربیت اجتماعی و اخلاقی کودک کمک کند. تربیت بنیاد بشریت است. تربیت کوران رابینا ، لنگان راتوانا، خود خواهان را مردم دوست و نابشرها را بشر می­سازد. کودکان خود را چنان تربیت کنید که بنیان گذار زندگی نو وخادم بشریت باشد. روسو[۳] می­گوید:«طبیعت انسان را نیکو خلق کرده و لی جامعه او را شریر تربیت نموده طبیعت انسان را آزاد آفریده لیکن جامعه او را بنده گردانیده طبیعت انسان را خوشبخت ایجاد کرده ولی جامعه او رابدبخت کرده است نسبت به عالم طبیعت به جامعه مثل نسبت خیر است به شر. تربیت عبارتست از ، اعمالی که موجب تجلی شخصیت انسانی و بروز تمایلات و عواطف عالی بشری است. پایه­های زندگی خود برروی چگونگی آموزش و پرورش کودکان قرار دارد. یکی از عواملی که در تربیت کودک مهم است ، محیط و هم صحبتان و مراودههای اجتماعی کودک است چون بشیر با کودکان همسال خود مشغول بازی و اعمال کودکانه است. مطمئناً عادات و اخلاق دیگران دراو موثر خواهد بود. روح کودک پاک است و برای گرفتن هرنقشی آماده پس در اثر روان اجتماعی نادرست ممکن است به زودی نا پاک گردد. بنابر این یکی از مسائلی که در تربیت کودکان اهمیت دارد بازی و تفریحات و سرگرمیهای اوست. پیاژه[۴]، رشد اجتماعی کودک را به ۳ مرحله تقسیم می­کند: مرحله نخست کودک خود محور یا خود میان بینی است. مرحله دوم کودک کوشش می­کند روابط اجتماعی واقعی بر قرار کند. مرحله سوم داد و ستد اجتماعی به وجود می­آید با دیگران رفتار احترام آمیز دارد.(پارسا، ۱۳۷۱ ) .
رابطه عاطفی بین کودکان و اطرافیان، مخصوصاً با مادر دراولین سال زندگی دررشد اجتماعی او نقش تعیین کننده­ای دارد. نحوه ارضاء نیازهای کودک زیر بنای نگرش وی را در آینده نسبت به دیگران می­سازد. کودک به تدریج و ضمن ارتباط با دیگرا ن به مهارتهای اجتماعی خود می­افزاید و علیرغم دوره اول کودکی که همبازی ها نقش چندانی در زندگی کودک ندارد، در دوره پیش دبستانی دوستان تأثیر بسزایی در رشد اجتماعی کودک دارند و مهارتهای اجتماعی کودک راافزایش می­دهند. کودک دراین مکان ها به تجربه و یادگیری می­پردازد و روشهای ارتباط با دیگران را فرا می­گیرد و به نقاط ضعف و قدرت خود پی می­برند. (شفیع آبادی، ۱۳۷۲ ) .
از ۲ تا ۴ سالگی کودکان که در آغاز افرادی غیر اجتماعی هستند به افراد اجتماعی تبدیل می­شوند. کودک در اثر بازی با کودکان دیگر یعنی از راه مشارکت در فعالیتهای آنان و دادن و گرفتن اسباب بازیها، در اندک زمان روح سازگاری دراو پدیدارمی­شود. همچنین او از راه تقلید کردار و گفتار همچنان های همبازیش می­کوشد خود را به شکل آنان در آورده و مطابق با الگوی قابل قبول گروه خود رفتار کند. (پارسا، ۱۳۷۱ ) .
نخستین رشد اجتماعی اندکی پس از تولد کودک آغاز می­شود و شامل آموزش های گوناگون است سپس زبان آموزی به تدریج انجام می­شود. کودک در سنین ۵ تا ۶ سالگی دچار دگرگونی های فراوانی در روابط با کودکان دیگر، با پدر و مادر و بزرگسالان می­شود، این دوره از لحاظ اجتماعی و سازگاری کودک در آینده چنان اهمیت دارد که باید دوره اصلاح و تصحیح رفتار اجتماعی کودکان نامید. در این دوره برای رشد کودک وجود کودکان دیگر از اهمیت فراوانی بر خورداراست و آرامش روانی او هنگامی تأمین می­شود که افراد گروه او را پذیرفته باشند. به تدریج که طرز رفتار و ارتباط با دیگران را در می­یابد،نظرش درباره خودش بهتر می­شود و در نتیجه در کارهایش توفیق بیشتری بدست می­آورد. (پارسا،۱۳۷۱ )

بیان مسئله:
از آنجا که به نظر می­رسد که کودک در سالهای اولیه زندگی به شخصیت خود پی می­برد و این شناخت را در خلال حرکات وی می­توان دید، تربیت و تعلیم صحیح می­تواند در این میان مؤثر واقع شود. یکی از بهترین وسایلی که می­توان آموزش و تربیت را ایجاد کند، بازی است. کودک در خلال بازی به کشف محیط خود می­پردازد و ازطریق بازی نخستین گامها را برای ایجاد اجتماعی شدن بر می­دارد. او همکاری و تعاون با گروه را می­آموزد، یاد می­گیرد که چگونه بر دیگران تأثیر بگذارد و چگونه از دیگران تأثیر پذیرد. بازی کودک را از افسردگی و خمودی خارج کرده و باعث شرکت وی درگروه می­شود و به او یاد می­دهد که برای پذیرش و موفقیت درگروه باید چه تواناییهایی داشته باشد و چگونه می­تواند ازتوانایی دیگران برای رفع نیاز خود و نیاز دیگران استفاده کند. بازیها در اجتماعی شدن کودکان سهم بسزایی دارد. اطفال اغلب برای اولین باز از راه بازیهای دسته جمعی خود به ارزش کودکان دیگر که بدون آنها بازی مقدور نیست پی می­برد. به وسیله بازی آنها یادمی­گیرند که چگونه یکدیگر را قبول داشته باشند، درباره قوانین بازی توافق کننده و دسته جمعی بر گروه رقیب پیروز شوند. مفهوم همکاری و پیروزی و شکست ، هم چشمی وبرتری طلبی اغلب در این دوره ازورای بازیهای البته جمعی استنباط می­شوند و به رشد لازم می­رسند از طرف دیگر بازیهای چون ، آشپزی ، خانه داری، دکتر بازی و غیره باعث آمادگی کودک برای احراز شغلی در آینده و تفهیم نظامی اجتماعی می­شوند. با توجه به این مطالب سوالی که در اینجا مطرح می­شود، این است که آیا بازی دسته جمعی و با قاعده در مهد کود ک که تحت نظر مربی است، باعث افزایش رشد اجتماعی می­شود؟
ضرورت پژوهش:
بر هیچ کس پوشیده نیست که عدم وجود امکانات لازم برای کودکان در هرسنی، ازرشد مناسب و لازم آنها دران سن جلوگیری یا آن راکند می­سازد.بدین ترتیب درصورتی که محیط دوران کودکی جهت پرورش و باروری جنبه اجتماعی کودک به اندازه کافی غنی نباشد، کودک درآینده فردی منزوی و گوشه گیر بار آمده ویاجهت ابزار وجود خویش و بودن درگروه هموار به افراد قویتر در این زمینه ها وابسته می­شود و با انتخاب شخصیت اتکایی و وابسته می­کوشد ضعف های خود را نسبت الگویی که بر می­گزیند مخفی سازد و چون بازی و بخصوص بازیهای گروهی و با قواعد برای کودکان ۵ تا ۶ ساله (دوران پیش دبستانی ) در آماده سازی آنها جهت شرکت در روابط اجتماعی آینده نقش مهمی ایفا می­نماید. لذا تحقیق حاضر به انعکاس اهمیت آن در زشد اجتماعی کودکان به والدین و مربیان خواهد پرداخت و اهمیت آن ، این است که به معلمان و مربیان و والدین کمک کند تا با استفاده از وسایل بازی و اهمیت دادن به بازیهای گروهی کودکان و دادن نقشهای اجتماهی در حین بازی به آنها به اجتماعی شدن آنها کمک کنند.
هدف پژوهش:
واضح است که کودکان درخلال بازیهای گروهی، انعطاف پذیری، نوبت گرفتن و اجتماعی شدن را تجربه می­کنند و رضایت خود را تاگرفتن نتیجه به تأخیر می­اندازد و با صبر و استقامت و انتظار کشیدن را درخود تقویت می­کنند. به این ترتیب بازی هایی که کودک درآن به صورت گروهی بازی می­کند او را مجبور به رعایت نکات اجتماعی می­کند. البته در ابتدا کودک ازنقش دیگران که با او بازی می­کنند آگاه نیست و در خلال بازی با آنها ، تمام قوانیش متمرکز به خودش می­باشد ولی به مرور به نقش آن افراد پی برده و یاد خواهد گرفت که چگونه با غریبه ها رابطه برقرار کرده و آنها را به بازی دعوت و مسائلی را که یک بازی مطرح می­کند به کمک آنها حل نماید. پس در خلال بازی گروهی که کودک مفاهیم صبر و حوصله ، احترام به حقوق دیگران، افزایش اعتماد به نفس ، پیروزی و شکست و مانند آن را یاد خواهد گرفت . به طوری که بامشاهده بازی کودک می­توان به میزان فعالیت اجتماعی او پی برد. با توجه به مطالب مذکور تحقیق حاضر در نظر دارد تفاوت رشد اجتماعی کودکان را از طریق تفاوت موجود درنوع بازیهایشان (بازیهای گروهی و باقاعده با بازیهای فردی یا چند نفره بدون قاعده ) مورد سنجش قرار دهد و چون اغلب بازیهای گروهی منظم درمهد کودک با نظارت مربی انجام می­گردد لذا دو گروهی که در این تحقیق جهت رسیدن به هدف پژوهش حاضر مورد استفاده قرار می­گیرند، از بین کودکان مهد کودک رو، و کسانی که به مهد کودک نیمی­روند ، انتخاب می­گردند. درصورتی که فرضیه تحقیق که مدعی وجود ارتباط بین میزا ن بازی دختران ۴ تا ۵ ساله و رشد اجتماعی آنان می­باشد،مورد تأیید قراربگیرد،درآن صورت می­توان با استفاده از بازیهای و افزایش کمیت و کیفیت آنها در رفع مشکلات موجود در روابط اجتماعی کودکان استفاده نمود . همچنین با افزایش آگاهی والدین از نقش و اهمیت بازیها می­توان از آنها جهت کاربرد بازیهای مناسب سن کودکانشان بهره گرفت.

جایگاه قاعده مصلحت در اداره حکومت اسلامی

اختصاصی از اس فایل جایگاه قاعده مصلحت در اداره حکومت اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد الهیات

گرایش فقه و مبانی حقوق

132 صفحه

چکیده:

پژوهش پیش رو جستجویی است ، در رابطه با موضوع مصلحت. این موضوع که چند سالی است بیشتر مورد توجه علما و فقهای عظام قرار گرفته، بخصوص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، مبدأ صدور بسیاری از احکام شده است. مصلحت به معنای صلاح و درستی و جلب منافع عباد از مهمترین عناصری است که احکام الهی بر آن استوار شده و در واقع احکام الهی تأمین کننده مصالح حقیقی بندگان است.

از آنجا که ابتنای احکام الهی بر عناوین خاصی است وبوسیله آن عناوین است که مجتهدین کشف و استنباط حکم می کنند؛ همانند عناوین اولیه و ثانویه که به دنبال خود، احکام اولیه و ثانویه را می آورند، شق سوم احکام نیز که معروف به احکام حکومتی و سلطانی اند، باید مبتنی بر یک عنوان خاص باشد که به تبع تحقق آن عنوان حکم نیز کشف و توسط فقیه حاکم صادرمی شود. لذا پیرایش بحث مصلحت و نظام مند کردن آن بعنوان یک قاعده و یک عنوان خاص می تواند در صدور حکم حکومتی تأثیر بسزایی داشته باشد، که علما در قالب موضوع تبعیت، به بررسی و مداقه پیرامون این مسأله پرداخته اند و علمای شیعه چه از حیث کلامی و چه از منظر فقهی قائل به تبعیت احکام از مصالح و مفاسد شده اند. طبیعتاً بدنبال اثبات این مسأله تأثیرات آن نیز در مقام ثبوت و به تعبیر فقها ثمرات عملی آن هویدا می گردد.

بیشترین دغدغه محقق در این پژوهش بیان ثمرات عملی این بحث بویژه در صدور احکام حکومتی است. بخصوص آنکه بعد از بیست و دوم بهمن ماه سال یکهزار و سیصد و پنجاه هفت خورشیدی، فقها عملا با واقعه ای مواجه شدند که پیشتر تجربه آنرا نداشتند. و آنهم تشکیل حکومتی بود که با ادعای اسلامی بودن به منصه ظهور رسیده بود. این حادثة واقعه عملاً با خود مسائل مستحدثه ای را به همراه آورد که نه سابقه تاریخی داشت و نه در تجربه فقهی فقها می گنجید. به همین روی، تمرکز بیش از پیش علما بر روی حکومت داری منجر به طرح مبحثی شد بنام مصلحت که متفاوت با عناوین اولیه و ثانویه بود. فلذا در این پژوهش  نیز سعی در بیان ثمرات عملی بسیار جدی و کارگشا در حوزه حکومت داری اسلامی از منظر فقهی شده است.

 درنهایت نتایجی که از این نوشتار حاصل می شود گویای نهادینه شدن تأثیرات قاعده مصلحت اثباتاً و ثبوتاً در احکام حکومتی است که از مصادیق بارز آن شکل گیری مجموعه ای بنام مجمع تشخیص مصلحت نظام در زمان حاضر می باشد.

دانلود مقاله بررسی قاعده (منع تعقیب مجدد) در حقوق جزای بین الملل و حقوق جوامع اروپا

اختصاصی از اس فایل دانلود مقاله بررسی قاعده (منع تعقیب مجدد) در حقوق جزای بین الملل و حقوق جوامع اروپا دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 مقدمه مترجم
برگردان حاضر, در راستای پربار ساختن هرچه بیشتر ادبیات حقوقی در حقوق تطبیقی بویژه حقوق جزای بین المللی که اندک اندک در حال تدوین و توسعه است و نیز لزوم شناخت بیش از پیش مقررات بین المللی و چاره اندیشی و نشان دادن راهکار درست در خصوص همزیستی این مقررات با مقررات داخلی حقوق ایران ارائه میگردد.
به عنوان دورنمایی از اهمیت خاص قاعده مورد بحث باید گفت که این قاعده در گذشته نه چندان دور در اساسنامه های دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و روآندا گنجانده شد و در یک پدیده نوظهرور و بی سابقه در طول تاریخ حقوق یعنی تاسیس دیوان دایمی کیفری بین المللی که در تیر ماه سال جاری و با استقلال کشورهای شرکت کننده طی یک ماه بحث و بررسی در کنفرانس جهانی رم به تصویب رسید و نمایندگان جمهوری اسلامی ایران با تاکید بر لزوم تاسیس به آن رای مثبت دادند, این قاعده به عنوان یک اصل مسلم حقوق جزا در کنار سایر اصول به رسمیت شناخته شد.
همچنین در تدوین پیش نویس قانون جرایم علیه صلح و امنیت بشری که در مراحل پایانی تصویب خود را می گذارند رعایت این قاعده پیش بینی شده است.
امید است برگردان حاضر در مطالعات تطبیقی حقوق جزای بین المللی مورد استفاده پژوهشگران حقوق قرار گیرد.
انشا الله
هر جامعه یی دارای هنجارها و ارزشهای است که در قالب مجموعه یی به نام حقوق موضوعه گردآوری شده و طبعاً در حقوق کیفری نقض این ارزشها جرم تلقی می شود و مرتکب آن باید ضمانتهای ترمیمی و کیفری را تحمل کند براساس یک تفکر و اندیشه ساده , هر عملی که به این ارزشها لطمه و خدشه وارد نموده و آن را نقض کند, تنها یک بار باید مجازات شود این اندیشه که در قالب قاعده (منع تعقیب مجدد) بیان می شود با اختلاف رویه کشورهای جهان رو به رو می شود قطعاً همه ما در یک دهکده جهانی زندگی می کنیم امروزه آنچه در یک نقطه از این دهکده جهانی رخ می دهد دارای بازتابهای گسترده و فراوانی در نقاط دیگر آن می باشد.
در جهان کنونی , جامعه بشری دارای سازمانهای جهانی (سازمان ملل متحد و نهادهای تابعه آن) و منطقه ای است که با تلاش روز افزون می کوشند برای ارتقای ارزشهای والای انسانی و آشتی بین ملتها نظمی صلح جویانه برقرار نموده و در صورت اقتضای شرایط و خواست اراده واقعی سیاسی اعمال مخل نظم جامعه بشری و ناقض ارزشهای برتر و والای انسانی را که جرم نامیده می شوند مجازات کنند.
با این حال وقتی مساله مبارزه علیه اشکال مختلف جرائمی مانند تهیه و خرید و فروش مواد مخدر, تهیه و توزیع اسکناسهای جعلی, جرائم علیه محیط زیست برخی تبعیضها , شکنجه , راهزنی , و هوایی و خرید و فروش انسانها پیش می آید از آنجا که ارتکاب این گونه جرائم به نظم بین المللی لطمه و خدشه وارد نموده و کمابیش همه جهان را تحت تاثیر قرار می دهد اتخاذ تدابیر کیفری لازم در برابر این پدیده ها و رفتارهای مجرمانه بر عهده دولتها گذاشته می شود و این کار از طریق وضع معاهدات بین المللی انجام می گیرد.
بدین ترتیب هر دولتی هر چند پیش از هر چیزی پاسدار نظم و منافع خود می باشد ضامن و نگهبان نظم جهانی نیز هست. هر دولتی با پیوستن به این معاهدات و قبول صلاحیت هایی که در آن پیش بینی گردیده , صلاحیت کیفری خود را تعیین و مشخص کرده و کلیه جرائمی را که در قلمرو واقع شده و یا مرتکب و بزه دیده آن یکی از اتباع آن بوده و یا اینکه جرم علیه منافع اساسی و عالیه آن ارتکاب یافته باشد, مجازات می کند.
در جرم بین المللی (منظور جرایم دارای عنصر فرامرزی است) صلاحیت های مختلف که کشورها برخی آن را اصلی و انحصاری و برخی دیگر را فرعی قلمداد می کنند با هم تعارض پیدا می کنند.
به عبارت ساده تر , گاهی در صحنه بین المللی به علت وجود یک عنصر فرامرزی مانند تابعیت بحث تعدد صلاحیت پیش می آید و آن موردی است که دو یا چند دولت خود را صالح و ذینفع در رسیدگی به جرایم و اعمال مجازات می داند.
در چنین حالی چون دولتها بیش از آنکه به عدالت کیفری همدیگر اعتماد داشته باشند , بی اعتماد و بدبین بوده و حاکمیت خود را بر همه چیز مقدم داشته و به احکام جزایی یکدیگر چندان اعتباری نمی دهند بیم آن می رود که فردی به خاطر ارتکاب یک جرم دو بار از سوی دو کشور مورد محاکمه و مجازات قرار گیرد بدیهی است با طرح دعوای کیفری جدید فرآیند کیفری تازه یی آغاز شده و بنابراین متهم باید در دادگاه از خود دفاع کرده و در پایان در مورد مجرمیت تصمیم تازه یی گرفته خواهد شد.
آنچه که بیان شد رویه ای است که اکنون در بسیاری از کشورها در حد وسیعی پذیرفته شده است و این خلاف قاعده (منع تعقیب مجدد ) است.
با این همه بین کشورهای اروپایی گرایش و روند دیگری در حال شکل گیری است : از دهها سال پیش بین کشورهای اروپایی چند سازمان منطقه ای ایجاد شده که هدف آنها توسعه همبستگی سیاسی اقتصادی و فرهنگی بین کشورهای عضو سازمان می باشد.
به این ترتیب ساختار اروپا کم کم به از بین بردن بی اعتمادی ها و بدبینی های متقابل دولتها و ناهماهنگی بین عدالت کیفری آنها گرایش پیدا می کند.
جنبش و حرکت بزرگ یاد شده در قالب برخی معاهدات منطقه ای چند جانبه پدیدار می شود که هر کدام حسب مورد دارای محدوده و قلمرو جغرافیایی خاص می باشد در این معاهدات قاعده (منع تعقیب مجدد)کم کم و اغلب به شکل محدود و گاهی نیز مشروط به عنوان یک اصل کلی حقوقی پذیرفته شده است.
روند یاد شده همچنین باعث استقرار نظم نوین حقوقی (دیوان اروپایی حقوقی بشر) شده که خود در زمینه اعمال مجازات دارای اختیاراتی ویژه یی بوده به گونه یی که استفاده از این اختیارات ممکن است با اختیار دول عضو معاهده در تعارض و رقابت باشد زیرا هر نظام حقوقی اختیارات خاص خود را اعمال می کند و جمع با نظام حقوقی دیگر را کنار می گذارد با اینکه فرانسه در جنبش و حرکت جمعی یاد شده مشارکت می کند ولی بیشتر به اعمال اختیارات خود در حقوق داخلی می پردازد.
در نظام فرانسه اشخاص تابع قانون جزا بوده و در صورت ارتکاب جرم مشمول ضمانتهای کیفری و اداری تعیین شده هستند گذشته از این کلیه کارمندان, اعضای انجمنها , اتحادیه های صنفی, فدراسیونهای ورشی , کلیساها , موسسات و غیره با تنبیهات اداری رو به رو هستند ضمانت های کیفری و اداری نیز ممکن است به طور همزمان در مورد مجرم اعمال شود.
همانگونه که ملاحظه می شود قاعده (منع تعقیب مجدد)هم در حقوق داخلی و هم در حقوق جزای بین الملل ریشه دارد.
با توجه به این نکته که موضوع تعقیب مجدد ممکن است بین دو نظام حقوق ملی, نظام حقوق ملی و بین المللی و بالاخره نظام حقوقی ملی و جوامع اروپا مطرح شود به همین لحاظ بررسی قاعده (منع تعقیب مجدد) از این دیدگاه از اهمیت ویژه یی برخوردار بوده و دارای مسائل پیچیده و بغزنجی است.
هنگامی که مرتکب پس از ارتکاب جرم تحت پیگرد و محاکمه قرار گرفته و در مورد آن پرونده تصمیم قطعی قضایی گرفته می شود امکان طرح دعوی کیفری جدید در همان مورد امنیت قضایی را به خطر می اندازد علاوه بر این , اعلام دو مجرمیت و در نتیجه اعمال دو مجازات خلاف مقتضای عدل و انصاف بوده و برای همین است که قاعد (منع تعقیب مجدد) تاسیس گردیده است و شایسته است که این قاعده عام تلقی شده و در همه زمینه ها به کار گرفته شود.
اما ترس از اینکه در مورد مجرم قضاوت واقعی و عادلانه صورت نگیرد و به جای صدور حکم واقعی و مقتضی حکم خفیف و ساده یی صادر شود امکان طرح دعوی کیفری در برابر دادگاهی که انتظار می رود در قضیه بی طرف بوده و اغراض شخصی و سیاسی را اعمال نکند فراهم می کند.
قبول قطعی و کامل اعتبار احکام صادره مانع قضاوت عادلانه و صدور حکم مقتضی می شود در این میان باید واقع بینانه عمل نمود کشوری مانند فرانسه نمی تواند نسبت به همه دولتها موضع یکسانی داشته باشد زیرا روابط همه کشورها در یک سطح نمی باشد به گونه یی که برخی روابط حسنه یی دارند برخی بی تفاوت بوده و بالاخره برخی دیگر نیز روابط خصمانه و کیفر توزانه دارند به همین خاطر است که یک دولت نمی تواند نسبت به حکمی که یک دادگاه خارجی صادر نموده بی تفاوت باشد چون ممکن است به منافع اساسی و عالیه آن که خود را تنها مدافع می داند و یا منافعی که برای آن جنبه فرعی و ثانوی دارد لطمه وارد کند.
متقابلاً کشوری که می خواهد مرتکب را برای دوم تحت پیگرد و محاکمه قرار دهد باید دو نکته را مدنظر قرار دهد نخست اینکه کشوری که قبلاً به موضوع رسیدگی نموده ممکن است خود بیشتر از دیگران برای اعمال کیفر عادلانه و متناسب دغدغه و نگرانی داشته باشد دوم اینکه , حق تعقیب و محاکمه مجدد و عند اللزوم اعلام ضمانت کیفری جدید در مورد شخصی که پیشتر مورد محاکمه قرار گرفته این حق را بر آن ایجاد نمی کند که مجازات مقرر در قانون خود را بدون در نظر گرفتن مجازاتی که در حکم اولی تعیین شده اعمال کند.
قانونگذار فرانسه نیز در مواردی که به طور یکجانبه صلاحیت قانونی و دادگاههای کیفری خود را تعیین می کند موارد یاد شده را رعایت نموده و خود را نسبت به آنها پایبند می کند البته گاهی معاهده بین المللی و یا چند جانبه نیز دولتها را ملزم به رعایت آنها می کند.
در زمینه اعمال قاعده (منع تعقیب) راه حلهای متفاوتی اتخاذ گردیده است مهمترین عامل آن نبودن رویه یکسان در معاهدات و متفاوت بودن مفاد و محتوای آنهاست.
وجود اینگونه اختلاف نظرها و تشتت آرا در موضوع دعاوی کیفری سبب می شود که کشورها مختلف بتوانند علیه مرتکب مجازاتهای مختلفی اعمال کنند یعنی در یک مورد تعدد تعقیب و گاهی تعدد کیفر پیش می آید.
در مورد تعدد تعقیب کیفری سه راه گار اتخاذ شده است گاهی تعدد تعقیب یا تعدد کیفری در قوانین و معاهدات بین المللی منع شده گاهی به طور ضمنی و تلویحی تجویز و مورد قبول واقع شده و گاهی نیز در مورد جواز و یا منع آن حکم صریحی نیامده و سکوت گذاشته شده است.
همانگونه که پیش از این گفته شد موضوع تعقیب مجدد گاهی بین نظام حقوقی ملی و نظام حقوقی بین المللی مطرح می شود تدابیر اتخاذ شده در این گونه موارد به سوی پذیرش راه کار اول یعنی منع تعقیب مجدد گام بر می دارد و در واقع تعقیب تعیین شده در سطح بین المللی جایگزین تعقیب تعیین شده در قوانین ملی می شود (الف)
راه کار دوم یعنی پذیرش ضمنی تعقیب مجدد در اختلافات بین کشورهای عضو جوامع اروپا پذیرفته شده است.(ب)
و بالاخره راه کار سوم (سکوت در مورد جواز یا منع اعمال دو تعقیب) در مورد تعارض صلاحیت بین کشورهای مختلفی است که در قالب معاهده های بین المللی دو یا چند جانبه همکاری و همزیستی داشته و رعایت قاعده منع تعقیب مجدد را به شکل خیلی محدود قبول و در جهت تقویت آن قاعده تلاش می کنند (ج)
الف _ تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی ملی و بین المللی
هر چند امروزه جوامع بشری با پیدایش اشکال نوین بی نظمی ها رو به رو گردیده ولی اندک اندک به سوی مهار بی نظمی های گذشته گرایش پیدا می کند.
گاهی افرادی که به نام و حساب دولتها اقدام می کنند با رفتار و اعمال خود اصول جامعه بین المللی را نقض می کنند جامعه بین المللی که برای جلوگیری از این امر و دفاع از نظم بین المللی در تلاش است باید این گونه رفتارها را جرم تلقی کرده و آنها را مجازات کند.
در همین راستا رعایت قاعده ( منع تعقیب مجدد) مورد تاکید قرار گرفته و همواره در ردیف دیگر اصول اساسی حقوق کیفری مانند اصل عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری , اصل برائت و اصل محاکمه عادلانه که برای تضمین حقوق افراد پذیرفته شده , قرار گرفته است.
این قاعده در ماده 9 پیش نویس طرح قانون جرایم علیه صلح و امنیت بشری آورده شده است براساس ماده 9 این طرح تعدد کیفری و در نتیجه تعدد مجازاتهای بین المللی و ملی در مورد جرایم پیش بینی شده در این قانون کنار گذاشته شده است به این معنا که اگر دادگاه کیفری بین المللی مرتکبین یکی از جرایم پیش بینی شده در این قانون را تحت تعقیب یکی از جرایم پیش بینی شده در این قانون را تحت تعقیب و محاکمه قرار دهد تعقیب مجدد همان فرد از سوی دادگاههای ملی ممنوع است ولی تعقیب و محاکمه در دادگاه ملی در دو مورد مانع از تعقیب و محاکمه در دادگاه بین المللی نمی شود نخست آنکه دادگاه ملی جرم را در حالی که عنوان یکی از جرایم پیش بینی شده در این قانون را داشته جرم عمومی تلقی نماید دوم آنکه در مورد عمل ارتکابی حکمی بدهد که عنوان دقیقی نداشته باشد.
علاوه بر این به تصریح قسمت ب بند 3 از ماده 9 همین قانون در مواردی که دادگاه ملی به طور مستقل و بی طرف عمل نکرده و آیین دادرسی اتخاذ شده در دادگاه به قصد رهانیدن متهم از مسئولیت کیفری بین المللی بوده و یا اینکه موضوع پرونده به طور جدی تعقیب نشده باشد دادگاه بین المللی می تواند در همین مورد تعقیب مجددی انجام دهد.
و بالاخره حکمی که به وسیله دادگاه ملی صادر شده مانع محاکمه و صدور حکم جدید به وسیله یک دادگاه ملی دیگر که اصولاً ذینفع در رسیدگی و مجازات جرم موصوف می باشد نمی شود حتی اگر حکم اولی زیر یکی از عناوین این قانون صادر شده باشد.
در این خصوص دو مورد در بند 4 ماده 9 پیش بینی گردیده است مورد اول وقتی است که جرم در قلمرو آن کشور واقع شده و مورد دوم زمانی است که کشور ذینفع خود قربانی جرم باشد.
همین مقررات در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای روآندانیز آمده است در فرآیند تاسیس دیوان دائمی کیفری بین المللی نیز همین مقررات مدنظر قرار گرفته است.
قاعده منع تعقیب مجدد در ماده 42 پیش نویس اساسنامه این دیوان که از صریحاً مورد تاکید و توجه قرار گرفته است در حال حاضر پیش نویس اساسنامه دیوان دائمی کیفری بین المللی جهت و بررسی بیشتر به یک کمیته تخصصی مجمع عمومی سازمان ملل متحد ارجاع گردیده است.
ماده 42 پیش نویس دائمی تصریح دارد اگر دیوان دائمی بین المللی در مورد عملی که طبق ماده 20 همین طرح جنایت تلقی می شود حکمی صادر کند دادگاه ملی, دیگر نمی تواند در آن مورد حکم جدیدی صادر کند ولی برعکس , صدور حکم از سوی دادگاه ملی در دو مورد مانع صدور حکم جدید از سوی این دیوان نمی شود : مورد نخست هنگامی است که جرمی که رسیدگی به آن در صلاحیت دیوان بوده به وسیله دادگاه ملی جرم عمومی تلقی گردد مورد دوم وقتی است که رسیدگی به آن امر کیفری در دادگاه ملی امر ساختگی و صرفاً نمایشی و تشریفاتی بوده است.
بنابراین چنین بر می آید که حقوق جزای بین الملل واقع گرا بوده و اندیشه عدالت طلبی و دادگری در آن حاکم است در حالی که با توجه به تجزیه جامعه بین الملل واقع گرایی در دادگاههای ملی کمتر وجود داشته و بی طرفی نوعی و یا شخصی همیشه را در آن تضمین نشده است.
حقوق جزای بین الملل گرایش دارد به اینکه تعقیب و محاکمه متهم در دادگاه ملی صرفاً نمایش ساختگی و صوری نبوده و مانع اعمال مجازات شایسته و متناسب در مورد جرم نشود عدالت هم اقتضا دارد که یک نظم قضایی برتر از نظم قضایی کشورها ایجاد شود تا بی طرفانه و به طور مطمئن به مجازات جرائمی که بشریت را متاثر و وجدان عمومی را جریحه دار می سازد بپردازد و بدون جهات و دلایل قانونی, در یک مورد تعدد تعقیب در دعاوی کیفری پیش نیاید.
اکنون ما شاهد تلاشهای پیگیر و منظم به منظور مجازات بین المللی هستیم و حقوق جزای بین المللی با یک تحول عمده همراه است همانگونه که می دانیم , در حقوق جزای بین الملل , جرایم بین المللی تعریف و مجازات آن مشخص می شود.
در حقوق جزای بین الملل گاهی ارزیابی و تعیین مجازات به یک دادگاه بین المللی واگذار شده و گاهی نیز براساس مقررات جزایی کشور محل ارتکاب جرم انجام می گیرد.
ولی واگذاری تعیین مجازات به یک دادگاه بین المللی مخالف اصل (قانونی بودن مجازات) است مثلاً در اساسنامه دادگاه نورنبرگ و میثاق دادگاه توکیو پیش بینی شده بود که دادگاه می تواند برای مجرمین مجازات اعدام یا هر مجازاتی را که عادلانه تشخیص دهد تعیین کند در مورد تعیین نوع و میزان مجازات براساس مقررات جزایی دادگاه بین المللی بند اول ماده 24 اساسنامه دادگاه بین المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق تصریح دارد دادگاه بدوی تنها مجازات حبس را تحمیل می کند این دادگاه برای تعیین شرایط مجازات فهرست کلی مجازاتهای حبس را که در دادگاههای یوگسلاوی سابق مورد استناد واقع می شود مورد لحاظ قرار می دهد.
البته احتمال تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی ملی و بین المللی وجود دارد همانگونه که در پیشینه کیفری دادگاه نظامی نورنبرگ این وضع دیده می شود و این موضوع همواره جای نگرانی داشته است و نیز آن چنان که باید مورد دقت قرار نمی گرفته است.
در همین راستا, یک نویسنده حقوق معتقد است که در مورد رقابت توصیفها یعنی مواردی که عمل مجرمانه هم جرم بین المللی است و هم جرم عمومی باید چاره اندیشی نمود تا نقش قاعده (منه تعقیب مجدد) به گونه دقیق و شفاف مشخص گردد دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق که به ابتکار شورای امنیت سازمان ملل متحد و به موجب قطعنامه شماره 827 مصوب 25 مه 1993 آن شورا تاسیس گردیده در واقع یک مرجع قضایی بین المللی است که بر نظم قضایی کشورها برتری دارد این دادگاه برای تعقیب و محاکمه کسانی که از ابتدای 1991 مسئول نقض عمده حقوق بین الملل بشر دوستانه در خاک یوگسلاوی سابق بوده اند تشکیل شده است.
برتری نظم قضایی و کیفر بین المللی در ماده 9 اساسنامه این دادگاه مورد تصریح و تاکید واقع شده است در بند اول این ماده احتمال تعارض صلاحیت های ملی و بین المللی پیش بینی و در بند دوم همین ماده تصریح گردیده که این دادگاه بر دادگاههای ملی برتری دارد و بنابراین دادگاه می تواند در هر مرحله از دادرسی رسماً از دادگاه ملی بخواهد که به نفع این دادگاه عدم صلاحیت خود را اعلام کرده و از رسیدگی خودداری نماید.
فرانسه برای هماهنگ ساختن مقررات خود با مقررات اساسنامه این دادگاه قانون شماره 1 _ 95 تصویب نمود.
در ماده 2 این قانون پیش بینی گردیده است در صورت یافت شدن مباشرین یا معاونین جرائم مذکور در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در فرانسه دادگاههای فرانسه صالح به رسیدگی هستند مواد 3 تا 6 این قانون موارد صدور قرار عدم صلاحیت دادگاههای فرانسه به نفع دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق را مطرح نموده است.
ماده 10 اساسنامه این دادگاه رعایت قاعده منع تعقیب مجدد به وسیله دادگاه ملی و بین المللی را پیش بینی نموده است تعقیب و صدور حکم به وسیله دادگاه بین المللی مانع تعقیب و محاکمه مجدد به وسیله دادگاه ملی می شود ولی تعقیب و محاکمه به وسیله دادگاه ملی در دو مورد مانع از محاکمه و صدور حکم به وسیله دادگاه بین المللی نمی شود : نخست اینکه دادگاه ملی عمل ارتکابی را در قالب یکی از عناوین مجرمانه در حقوق داخلی توصیف کرده و در این مورد حکم صادر کرده باشد دوم اینکه عملی که در آن مورد حکم صادر شده عنوان مجرمانه دقیقی نداشته باشد علت تعدد تعقیب در دو مورد اخیر , به عدالت طلبی حقوق جزای بین الملل بر می گردد.
در عین حال , حقوق جزای بین الملل ضمن رعایت دقیق اصل تناسب میان مجازات و تقصیر (سو نیت) به پرهیز از تعدد تعقیب گرایش دارد.
در همین راستا بند 3 و 2 ماده 10 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در عین حال که اجازه می دهد شخصی که قبلاً در دادگاه ملی محاکمه شده در برابر دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق نیز تحت تعقیب و محاکمه و عنداللزوم اعمال مجازات قرار گیرد تصریح دارد که این دادگاه برای تصمیم گیری در مورد مجازات شخصی محکوم به ارتکاب یکی از جرائم مذکور در این اساسنامه میزان مجازاتی را که شخص در دادگاه ملی برای همان جرم تحمل کرده است محاسبه و مورد لحاظ قرارداده و آن را از میزان مجازات اعلام شده در دادگاه یوگسلاوی سابق کسر خواهد کرد.
همین مقررات در بند 3 ماده 9 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای روآندا پیش نویس طرح اساسنامه دیوان دائمی کیفری بین المللی و بند 5 ماده 5 پیش نویس قانون جرائم علیه صلح و امنیت بشری آورده شده است.
در اساسنامه دیوان دائمی تعقیب و محاکمه مجدد شخصی که قبلاً در یک دادگاه ملی تعقیب و محاکمه شده در برخی موارد و تحت شرایطی خاص پذیرفته شده است . در این اساسنامه تصریح شده است که دیوان برای تصمیم گیری در مورد مجازات شخصی که طبق این اساسنامه مجرم شناخته شده و محکوم گردیده میزان مجازاتی که این شخص بر اساس حکم صادره از دادگاه ملی تحمل کرده است محاسبه و مورد لحاظ قرارداده و آن را از میزان مجازات اعلام شده از سوی دیوان کسر خواهد کرد (بند 5 ماده 42) این نگرانی که تعدد تعقیب و مجازات اصل تناسب میان تقصیر و مجازات را خدشه دار سازد, حقوق جزای بین المللی را به حقوق جوامع اروپا نزدیک میکند.
ب _ تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی ملی و حقوق جوامع اروپا
در اینجا, تنها به بیان این نکته بسنده می کنیم که امروزه برتری قاعده جوامع اروپا بر قواعد ملی _ حتی با فرض موخر بودن این قواعد _ مورد تاکید قرار گرفته و در نتیجه, نظم حقوقی جوامع اروپا به شرط مطابقت قانون اساسی کشورها با آن بر نظم حقوقی ملی برتری دارد.
این دو نظم حقوقی با یکدیگر همزیستی داشته و ممکن است با یک رفتار مجرمانه مانند رویه های ضد رقابتی مختل شوند بنابراین , احتمال تعدد تعقیب , چه همزمان و چه به طور پی در پی وجود دارد در همین زمینه قرارداد جامعه اروپا در مورد زغال سنگ و فولاد به طور ضمنی امکان تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی جوامع اروپا و ملی را پیش بینی نموده است امکان تعدد تعقیب و مجازات در دیوان عدالت جوامع اروپا و طبق مواد 85 تا 87 قرارداد رم پیش بینی گردیده است.
ولی براساس دو اصل ضرورت انصاف و تناسب میان کیفر و تقصیر مرجع قضایی که برای بار دوم موضوع رسیدگی قرار می دهد باید ضمانت اعمال شده قبلی را مدنظر قرار دهد.
ج _ تعدد تعقیب در نظام حقوقی کشورهای مختلف
هرگاه جرمی دارای یک عنصر فرامرزی مانند محل وقوع جرم , منافع اساسی و عالیه کشور بزهدیده و تابعیت بزهکار یا بزهدیده باشد که آن را به دو یا چند کشور مرتبط سازد هر کشوری ممکن است قانون جزای ماهوی خود را صالح دانسته و بنابراین بحث تعدد مجازات مطرح شود.
حقوق جزای فرانسه با این که در خصوص دارای خلاها و کمبودهای فراوانی است و راهکارهای متفاوتی اتخاذ نموده است به گونه یی که برخی از قواعد آن تنها بیانگر حاکمیت ملی هستند و برخی دیگر نیز از معاهدات بین المللی مربوط به تنظیم عادی کیفری دولتها ناشی میشود.
ما این بحث را با بررسی جایگاه قاعده (منع تعقیب مجدد) در خصوص حقوق استرداد در منابع مختلف ملی و بین المللی به پایان خواهیم برد.
1 _ حقوق جزای بین الملل یک جانبه
فرانسه در مورد جرائم ارتکابی در قلمرو خود براساس بند یک ماده 3 قانون مدنی به اصل صلاحیت سرزمینی قانون جزا متوسل شده و آن را بر اصول دیگر ترجیح می دهد و این گونه جرائم را طبق قانون جزای ماهوی خود مجازات کرده و بدین ترتیب حاکمیت خود را اعمال میکند.
در نتیجه, فرانسه با این رویه , آزادانه و آگاهانه با اعمال قاعده یک جانبه هرگونه صلاحیت رقیب و متعارض مانند صلاحیت شخصی (ناظر به تابعیت بزهکار و بزهدیده ) و صلاحیت واقعی (ناظر به منافع عالیه و اساسی یک کشور) را که ممکن است کشور دیگری در همان مورد برای خودش قائل شود نادیده می گیرد.
رقابت یا تعارض صلاحیت های سرزمینی ریشه در ضابطه وقوع جرم در قلمرو حاکمیت فرانسه دارد که در حال حاضر در بند 2 ماده _ 113 قانون جزای جدید فرانسه با این ترتیب بیان گردیده است : جرم وقتی ارتکاب یافته در فرانسه محسوب می شود که یکی از اعمال تشکیل دهنده آن در قلمرو فرانسه ارتکاب یافته باشد.
از سال 1958 عباراتی با همین مضمون در ماده 693 ق . آ . د . ک گنجانده شده بود.
براساس ماده 2 _ 113 قانون جزا برای اینکه بتوان به فرض (در حکم ارتکاب در قلمرو و فرانسه ) دست یافت کافی است که تنها از جرم در قلمرو فرانسه ارتکاب یافته باشد در نتیجه جرم صرفاً به خاطر ارتباط و بستگی با قلمرو فرانسه تابع قوانین جزایی آن خواهد بود فرانسه که مانند کشورهای دیگر در پی توسعه صلاحیت خود میباشد با استفاده از اختیارات قضایی خود و با عبارات ماده 2 _ 113 در واقع جرم را بخش بخش میکند تا به محض وقوع یکی از آن بخشها در قلمرو فرانسه خود را صالح به رسیدگی بداند و این امر موجب پیدایش تعارضات مثبت صلاحیت دادگاههای ملی می شود که معمولاً کشورها اقدامی در زمینه تنظیم و حل و فصل این تعارضات به عمل نمی آورند.
ایراد عدم صلاحیت در برابر یک دادگاه خارجی و اعتبار منفی قضیه محکوم بها در دادگاه خارجی نیز برای از بین بردن امکان تعدد دعاوی کیفری پذیرفته نشده است.
با توجه به این اصل (موقعیت داشتن تعقیب کیفری) در نظام حقوقی فرانسه پذیرفته شده است و در این خصوص دادستان و بزهدیده دارای اختیاراتی می باشند, بنابراین تعقیب , محاکمه و مجازات مجدد احتمال پذیرفته شده ای است.
حتی گاهی با اینکه مرتکب جرم در خارج پیشتر محاکمه شده و در صورت محکومیت مجازات خود را تحمل کرده یا مشمول مرور زمان یا عفو خصوصی شده است, واقعیت عملی تعقیب در فرانسه را ضروری جلوه می دهد.
مفهوم موسع فرض (ارتکاب جرم در قلمرو و فرانسه ) راه حل یاد شده را قطعی نموده است به این معنی که صرف ارتباط یک عمل با قلمرو فرانسه , سبب ایجاد صلاحیت سرزمینی برای فرانسه می شود و در نتیجه هرگاه برای جرم ارتکاب یافته در قلمرو فرانسه در خارج معاونتی صورت گیرد بدون توجه به این که در مورد عمل معاونت در خارج تصمیم گیری و اعمال مجازات شده یا نه, این موضوع در صلاحیت قانون جزای فرانسه است.
اعتبار منفی قضیه محکوم بها در خارج , در حقوق ناشی از قانون اصول محاکمات جنایی فرانسه کاملاً مردود بود مثلاً در یک مورد شعبه جنایی دیوان عالی کشور فرانسه حکم محکومیت تبعه بلژیک را که قبلاً به خاطر ارتکاب جرمی در کشورش محاکمه و محکوم شده بود تایید و ابرام کرد و عدم اعتبار قضیه محکوم بها با قطعیت بیشتری مورد تاکید قرار گرفت.
اعتبار منفی قضیه محکوم بها در خارج , در حقوق ناشی از قانون اصول محاکمات جنایی فرانسه کاملاً مردود بود. مثلاً در یک مورد شعبه جنایی دیوان عالی کشور فرانسه حکم محکومیت تبعه بلژیک را که قبلاً به خاطر ارتکاب جرمی در کشورش محاکمه و محکوم شده بود, تایید و ابرام کرد و عدم اعتبار قضیه محکوم بها با قاطعیت بیشتری مورد تاکید قرار گرفت.
در سال 1903 قانونگذار فرانسه با الحاق بند 2 به ماده 7 قانون اصول محاکمات جنایی قاعده یاد شده را به طور جزئی و ناقص و مشروط پذیرفته به موجب این بند (هیچ تعقیب و محاکمه یی علیه یک تابعه خارجی به خاطر جنایت یا جنحه ارتکابی در خارج, صورت نمی گیرد مشروط بر اینکه متهم ثابت کند که در خارج برای همان جرم به طور قطعی محاکمه شده و در صورت محکومیت مجازاتش را تحمل کرده یا مجازات مشمول مرور زمان و یا عفو خصوصی شده است) ولی احتمال صدور احکام غیر واقعی, ناعادلانه و مساعد به حال متهم در خارج, محاکمه و تعقیب مجدد را اقتضا می کند.
در زمان اشتغال تصویبنامه 9 نوامبر 1944 تصویب و در مورد جنایات جنگی ارتکابی در فرانسه بر همین امر تاکید شد به این معنا که اعتبار منفی قضیه محکوم بها در مورد این جنایات در احکام صادره از سوی دادگاههای آلمان و ایتالیا رد شد.
سپس با گذشت زمان نسبت به بند 2 ماده 7 مذکور در قانون اصول محاکمات جنایی در خصوص احکام کیفری خارجی بدبینی ایجاد شد و این موضوع در قانون آیین دادرسی کیفری حذف گردید.
در پیش نویس 1978 قانون جزا دوباره در مورد احکام کیفری خارجی اعتماد ایجاد شد در این پیش نویس قاعده (منع تعقیب مجدد) بدون تصریح به محل وقوع جرم در مورد لحاظ واقع شده است یعنی هم در مورد جرایم ارتکابی در قلمرو فرانسه و هم در مورد جرایم ارتکابی در قلمرو فرانسه و هم در مورد جرایم ارتکابی در خارج از قلمرو آن قابل اعمال است.
ولی این موضوع در ادامه کارهای مقدماتی تهیه پیش نویس قانون جزای جدید پیگیری نشد و ساکت ماند و این سکوت به نوعی دلالت بر بدبینی نسبت به احکام صادره از دادگاههای خارجی در مورد جرایم ارتکابی در قلمرو فرانسه دارد.
قاعده (منع تعقیب مجدد) به طور استثنایی در ماده7 قانون کشتیرانی در مورد جرایم ارتکابی در قلمرو واقعی یا فرضی فرانسه پذیرفته شده و در مورد جرایمی که در داخل کشتی فرانسوی واقع می شوند و نیز جرایم راجع به پلیس کشتیرانی که در آبهای ساحلی فرانسه ارتکاب می یابند قابل اعمال است.
براساس ماده 3 _ 113 قانون جزای جدید فرانسه کشتی ثبت شده در فرانسه جزو قلمرو فرضی تلقی شده و به نظر می رسد قاعده یاد شده در مورد جرایم ارتکابی در درون یا علیه کشتی های نظامی قابل اعمال نباشد زیرا ماده 3 _ 113 در مورد این گونه جرایم صلاحیت انحصاری قانون جزا را مقرر نموده است.
در نتیجه در موردی که جرمی در درون یا علیه کشتی نظامی فرانسه در دریای ساحلی یا آبهای خارجی که کشور دیگری در آنجا اعمال حاکمیت می کند ارتکاب یابد و دادگاههای آن کشور قانون خود را صالح بداند و صلاحیت خود را اعمال کند با توجه به مفاد ماده 3 _ 113 قانون جزای جدید فرانسه , قانون فرانسه صلاحیت دارد و دادگاههای فرانسه می توانند به محاکمه متهم اقدام نمایند.
در مورد هواپیماهای نظامی که در فرانسه ثبت شده اند نیز همین گونه است : اساس ماده 4 _ 113 قانون جزای جدید فرانسه در این گونه موارد صلاحیت قانون و دادگاههای فرانسه انحصاری است یعنی هرگاه در داخل یا علیه این گونه هواپیماها که بر فراز یک کشور خارجی در حال پرواز در حال پرواز است جرمی واقع شود, تنها قانون و دادگاه فرانسه صالح می باشد و این , صراحتاً به این دلالت دارد که قاعده (منع تعقیب مجدد) در اینجا هیچ اعتباری ندارد.
به ترتیبی که گفته شد قانون جزای فرانسه هرگونه صلاحیت سرزمینی رقیب یا معارض را نادیده می گیرد این موضوع در مورد صلاحیت شخصی یا واقعی که یک کشور خارجی ممکن است در مورد جرم ارتکابی در فرانسه خود را صالح به رسیدگی بداند نیز همین گونه است یعنی صلاحیت فرانسه را مقدم است.
در مورد جنایات و جنحه های ارتکابی در خارج از قلمرو فرانسه که به منافع اساسی آن لطمه وارد می کنند و فرانسه در این موارد به طور یک جانبه خود را صالح به رسیدگی می داند _ صلاحیت واقعی _ همین رویه برقرار است و شاید به همین دلیل است که ماده 10 _ 113 قانون جزای فرانسه در مورد این قاعده سکوت اختیار کرده است.
تاکید یک جانبه بر انحصاری بودن صلاحیت دادگاهها و قوانین فرانسه به شرط رعایت مقررات و قواعد بین المللی در مواد 59 , 65 , 68 قانون مجازات نیروهای مسلح نیز وجود دارد.
به موجب مواد اخیر الذکر هر جرمی که وسیله اعضای نیروهای مسلح و یا اشخاص تابع نیروهای مسلح و یا علیه آنها یا موسسات اماکن و تجهیزات آنها واقع شود رسیدگی به آن در صلاحیت قانون و دادگاههای فرانسه است.
کمیسیون اصلاح قانون جزا در ماده 28 پیش نویس 1978 در حالی که قاعده منع تعقیب یا محاکمه مجدد را برای جرایم ارتکابی در قلمرو فرانسه معتبر شناخته بود. نقش این قاعده را برای جرایم مشمول صلاحیت واقعی استثنا کرده بود و در واقع بر انحصاری بودن صلاحیت قانون و دادگاههای فرانسه تاکید کرده بود.
در این جا بررسی این موضوع اهمیت دارد که اگر جرایم ارتکابی مشمول صلاحیت واقعی به منافع اساسی کشور خارجی نیز لطمه وارد کند آیا باز هم صلاحیت فرانسه صلاحیت انحصاری است؟
از آنجا که این جرایم در قلمرو فرانسه ارتکاب یافته اند اولاً و بالذات تابع صلاحیت سرزمینی بوده و هر چند به طور مستقیم تنها به منافع اساسی دولت خارجی لطمه و زیان وارد می سازند با این حال فرانسه صلاحیت خود را مورد تاکید قرار داده و هیچ اثری بر قاعده (منع تعقیب مجدد) مترتب نمی کند حتی اگر دادگاههای دولت ذینفع در این مورد حکمی صادر کرده باشند در توجیه این وضعیت گفته شد که فرانسه باید به وظیفه خود در خصوص سهم آن در پلیس بین المللی به لحاظ ارتباط سرزمینی که بر عهده دارد عمل نماید.

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله   32 صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

بررسی قاعده ی اضطرار در فقه و حقوق ایران

اختصاصی از اس فایل بررسی قاعده ی اضطرار در فقه و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فرمت : Word

تعداد صفحات : 33

فصل اول : ماهیت اضطرار

 اضطرار در لغت :

اضطرار در لغت مصدر باب افتعال از ریشه ی ضرر است . در کتابهای لغت آمده است « الاضطرار، الاحتیاج ال الشی و الا لجا ء الیه » یعنی اضطرار  احتیاج پیدا کردن به چیزی و ناچار شدن به آن چیز است . ( قاعده ی اضطرار، ص 84)  اقرب الموارد اضطرار را احتیاج و اجبار می داند . ضروره اسم مصدر برای مصدر اضطرار می باشد .

اضطرار در حقوق و قانون مدنی :

آیت الله خلیل قبله ای ، به تعریف به تعریف دکتر سید حسن امامی که می نویسد : « اضطرار حالتی است که معامله کننده در اثر وضعیت اقتصادی و یا اجتماعی خود ناچار به انجام معامله می شود » به این تعریف این ایراد را وارد می کند که این تعریف تها مورد معامله را در بر میگیرد در صورتی که دامنه  ی  اضطرار وسیعتر و فراگیر تر است . ( قواعد فقه ، ص 30)

 بعضی از دانشمندان معاصر در تعریف اضطرار گفته اند : حالت اضطرار هنگامی صدق میکند که کسی عملا ولی برای اجتناب از ایراد زیانی بزرگتر به دیگری خسارت وارد می کند . این تعریف نیز مانند تعریف سابق جامع افراد نیست . زیرا گاهی انسان به عملی مضطر می شود که مستلزم ضرر به دیگران نیست مانند اینکه کسی برای اجتناب از زیانی بزرگتر خسارت کوچکتری به خود وارد می کند . بلکه گاهی انسان برای دفع ضرر از خود مرتکب عملی می شود که نه جرم است و نه زیان بار ( همان ،ص 30)

در قانون مدنی اضطرار تعریف نشده و فقط در ماده ی 206 قانون مدنی حکم معامله اضطراری بیان شده است :

« اگر کسی در نتیجه ی اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود . »

در پاره ای از قوانین حقوقی  هم تنها می توان مصادیقی از اضطرار را یافت ( ماده 179 قانون دریایی ایران ) ولی با توجه به مفهوم لغوی و پیشینه ی حقوقی آن می توان گفت : در حقوق مدنی اضطرار وضعیتی است که شخص را به ناچار وادار به انجام معامله و یا انشاءایقاع می نماید  یاوضعیتی که شخص را ناگزیر به انجام امری نماید که ممکن است برای وی ایجاد ضمان و مسئولیت مدنی نماید . ( بررسی تطبیقی مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدنی ، ص 36)

اضطرار در حقوق جزا

تعاریفی که بزرگان حقوق جزا از اضطرار کرده اند بدین شرح است :

« اضطرار ، از عوامل  واضع مسئولیت کیفری ، موقعیت شخصی است که با فقدان هر گونه تعرض بیرونی ، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا دیگری ناگزیر از ارتکاب جرم می گردد » ( گلدوزیان ، حقوق جزای عمومی،ص 572)

تحقیق کامل رشته الهیات با عنوان قاعده فقهی تحذیر و جایگاه آن در حقوق مصرف کننده با فرمت word

اختصاصی از اس فایل تحقیق کامل رشته الهیات با عنوان قاعده فقهی تحذیر و جایگاه آن در حقوق مصرف کننده با فرمت word دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقدّمه

نقش و تأثیر قواعد فقه و گستره آن در نظام حقوقی ایران و اهمیت و کارآمدی آن را نمی توان نادیده گرفت. برای حل مشکلات نظام حقوقی، لازم است به متون فقهی اسلام مراجعه کنیم. انصاف این است که در متون حقوقی اسلام، بخصوص فقه پربار جعفری، قواعدی وجود دارد که توجه به آن ها و اهتمام به کاربردی نمودنشان در رویه جاری نظام قضائی ایران، می تواند بسیاری از مشکلات موجود در دادگاه ها را رفع کند.

قاعده «تحذیر» برگرفته از حدیث «قد عذّر من حذّر» است. این روایت منسوب به امام صادق(علیه السلام)است که ایشان آن را از حضرت علی(علیه السلام) نقل کرده. بر اساس قاعده مذکور، اگر کسی پیش از اقدام به کاری که احتمال دارد از رهگذر اعمال آن، خطری متوجه دیگری گردد، هشدار دهد؛ با وجود این، مخاطب یا شنونده به هشدار وی بی توجهی کند و ترتیب اثر ندهد و خود را در معرض خطر قرار دهد و در نتیجه فعل هشداردهنده خسارتی به هشدارشونده وارد آید، هشداردهنده مسئولیتی نخواهد داشت.

بنابراین، اساس این قاعده در مواردی که عدم توجه به آن موجب ضمان و مسئولیت مدنی یا کیفری است، می تواند رافع مسئولیت باشد و ضمان را از ذمّه مکلّفان و اشخاص حقیقی و حقوقی بردارد. برای مثال، جوی هایی که در خیابان ها توسط کارگران شهرداری و یا مناقصه کاران شرکت های خصوصی برای ارائه خدمات شهری حفر می شود و علایم هشداردهنده لازم در محل های مناسب نصب می گردد، می تواند مصداقی از این قاعده باشد و یا در بزرگراه ها و جاده های اصلی، زیر پل عابر پیاده و امثال آن، نصب پل عابر پیاده خود به منزله هشدار است و رافع مسئولیت خواهد بود. ده ها مثال دیگر از این قبیل همگی حاکی از کاربرد قاعده مذکور در جوامع امروزی است.

مرحوم شیخ مفید (413 ق) می فرماید: و من کان یرمی غرضاً فمرّ به انسان فحذّر، فلم یحذّر فاصابه السهم، فمات منه لم یکن علیه فی ذلک تبعة و لا ضمان[1].

اصول و مبانی قاعده «تحذیر» در فقه اسلامی

در خصوص ادلّه فقهی قاعده «تحذیر» و مبنا و دلیل آن که از مهم ترین مباحث مربوط به این قاعده است، ادلّه فراوانی را می توان بیان کرد. هر کدام از این ادلّه می تواند دلیلی بر ارزش و حجّیت مفاد این قاعده باشد. اهمّ دلایل قاعده مذکور را می توان به شرح ذیل مورد بررسی و تحقیق قرار داد:

الف. قرآن کریم

آیه 195 سوره مبارکه «بقره» می فرماید:

(وَلاَ تُلْقُواْ بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ)؛ با دست های خویش، خود را به هلاکت نیندازید.

شیخ طوسی می نویسد:

و قوله تعالی (لاَ تُلْقُواْ...) بمعناه لا تطرحوا انفسکم بان تفعلوا ما یؤدّی الیه؛

یعنی سخن حق تعالی که فرمود: «نیندازید...» به معنای این است که خودتان را در هلاکت نیندازید به اینکه کاری انجام دهید که منجر به هلاکت شود[2].

علّامه طباطبائی در ذیل آیه مذکور می نویسد: آیه اطلاق دارد و شامل هرگونه تباهی و هلاکت می شود، خواه از نظر افراط در مال باشد و خواه از نظر تفریط در مال، بلکه شامل غیر انفاق هم می گردد.

در تفسیر نمونه هم آمده است: جمله (لاَ تُلْقُواْ...) هرچند در مورد ترک انفاق برای جهاد اسلامی وارده شده است، ولی مفهوم وسیع و گسترده ای دارد که موارد زیاد دیگری را شامل می شود؛ از جمله اینکه انسان حق ندارد از جاده های خطرناک (چه از نظر ناامنی و چه عوامل جوّی یا غیر آن) بدون پیش بینی لازم بگذرد، یا غذایی که به احتمال قوی آلوده به سم است تناول کند، و یا حتی در میدان جهاد، بدون نقشه و برنامه ریزی وارد عمل شود. در تمامی این موارد، انسان بی جهت جان خود را به خطر انداخته است و مسئول است[3].

از مجموع مطالب مفسّران در ذیل آیه مذکور، می توان استفاده کرد که آیه کریمه یاد شده اعتبار و ارزش قاعده «تحذیر» را مورد تأکید قرار داده و آن را معتبر شمرده است. بر این اساس، هیچ کس حق ندارد جان خود را به خطر اندازد، بخصوص اگر فردی به دیگری هشدار دهد و هشدارشونده به اخطار او بی توجهی کند و تمامی شرایط نگه داری نفس از به هلاکت افتادن، در او باشد و با وجود این، خود را به مهلکه اندازد. وی مسلّماً از مصادیق آیه مذکور بوده و خود مسئول هلاکت خویش است و از این ناحیه، ضمان و مسئولیتی متوجه هشداردهنده نیست و در واقع، کار وی مصداقی از «خودکشی» بوده و جزو گناهان کبیره نیز شمرده می شود و لاجرم در پیشگاه الهی مؤاخذه می گردد[4].

ب. روایت امام صادق(علیه السلام)

در کلام منسوب به امام صادق(علیه السلام) و نقل ماجرای قضاوت امیرالمؤمنین(علیه السلام)، مطلبی آمد که به صراحت، حاکی از روش و اعتبار این قاعده بود.

مضمون سخن یاد شده این بود که از امام صادق(علیه السلام) نقل شده است: در زمان امیرالمؤمنین(علیه السلام) کودکانی با سنگ قلاب هایشان بازی شرط بندی می کردند. یکی از آنان آنچه را با آن شرط بندی کرده بود، انداخت و به دندان یکی از افرادی که داخل بازی شده بود، اصابت کرد و شکست. شخص مصدوم شکایت کرد و دعوا را نزد امیرالمؤمنین(علیه السلام)بردند. ضارب اقامه بیّنه کرد، مبنی بر اینکه قبلا هشدار داده بود. حضرت فرمود: قصاص ندارد و سپس افزود: هر کس (موقع انجام کاری) هشدار دهد، معذور است[5].

از اطلاق روایت مذکور، استفاده می شود: هشداردهنده به طور مطلق، معذور است و مسئولیتی، چه به لحاظ کیفری و چه از نظر مدنی، متوجهش نیست. حضرت علی(علیه السلام) به صراحت، در ذیل این حدیث فرمودند: «قد اعذر من حذّر»؛ کسی هشدار داده معذور است؛ یعنی مسئول نیست.

با عنایت به اینکه مشایخ ثلاثه ( شیخ صدوق ، شیخ طوسی و مرحوم کلینی ) در من لا یحضره الفقیه ، الاستبصار و الکافی ، حدیث یاد شده را نقل کرده اند و کتب یاد شده از منابع مهم شیعی و جزو کتب معروف اربعه است، هم سند حدیث معتبر است و هم دلالتش آشکار. به همین دلیل، این می تواند دلیل محکمی برای پشتوانه قاعده «تحذیر» قلمداد شود.

ج. ادلّه قاعده «تسبیب»

در ادلّه تسبیب، اصل اولیه آن است که در مرحله نخست مباشر مسئول و ضامن است. اما در برخی موارد، سبب اقوا از مباشر است. از این رو، گفته شده است: سبب مسئول خسارت وارد شده است و او باید پاسخگو باشد و مورد خطاب مصدوم قرار گیرد.

در متون فقهی، در عبارات فقهای بزرگ، این مطلب مورد اتفاق بوده و تمامی فقها به نحوی مطلب مذکور را مورد تصریح قرار داده اند. فقط برای نمونه، به دو مورد از عبارات فقها بسنده می شود: مرحوم علّامه حلّی می فرماید: اذا اجتمع المباشر و السبب قدّم المباشر فی الضمان، و لا یجب علی السبب الاّ مع ضعف المباشر.

در سخن امام خمینی (قدس سره) نیز این مطلب آمده است:

مشهور فقها «تسبیب» را به معنای اقوی بودن سبب از مباشر دانسته اند. به گونه ای که تحقق فعل به سبب نسبت داده می شود، نه به مباشر؛ مانند اینکه فردی بالغ و عاقل و مختار به کودک یا دیوانه سنگی بدهد و بگوید ـ مثلا ـ آن را به شیشه بزن و او هم بزند و شیشه را بشکند. در این صورت، از باب تسبیب، فرد بالغ ضامن خسارت است.

در اتلاف بالمباشره، مرتکب، در هر صورت مسئول است، اگر چه تقصیر نداشته باشد؛ مثلا با رعایت احتیاطات لازم برف را از پشت بام ریخته، با این حال، به انسانی یا حیوانی آسیب برساند. ولی اگر با رعایت احتیاطات لازم سبب ورود خسارت شود مسئول نخواهد بود؛ مثلا چاه بکند و علایم راهنمایی قرار دهد، انسانی یا حیوانی بر خلاف معمول عبور کند مسئول نیست.

در اتلاف بالتسبیب عنصر «تقصیر» را دخالت می دهند و از شرایط تسبیب، «تقصیر» را ذکر می کنند؛ به این معنا که مصدوم احتیاطات لازم را در حدود متعارف رعایت نمی کند و بی توجهی به عواقب کار نوعی تقصیر و کوتاهی است.

به قول برخی از حقوق دانان، علمای حقوق در ما نحن فیه، مسئله یاد شده را از باب «تقصیر» حل می کنند[6]. از این رو، طبق تحلیل این عده از دانشمندان حقوق، خسارت زننده با هشدار قبلی جانب احتیاط را مراعات کرده است و بدینوسیله، هرگونه کوتاهی و سهل انگاری و تقصیر را از ساحت خود دور می نماید. از این رو، می توان گفت: انتساب هرگونه تقصیر به وی وجهی ندارد و بر عکس، طرف مقابل در این قضیه مقصّر شناخته می شود و در واقع، هشداردهنده هر چند به صورت مباشر موجب ضرر و زیان گردیده، اما مصدوم سببی است که اقوای از اوست.

یادآوری این مهم لازم است که در متون فقهی، چه در بحث «اتلاف» و چه در بحث «تسبیب»، بر عنصر «تقصیر» تأکید شده است، هم در اتلاف، علت ضامن بودن متخلف تقصیر اوست، و هم در تسبیب، مسبّب به خاطر تقصیر و اهمال کاری اش مستوجب تدارک خسارت است.

اما به نظر می رسد در قانون مدنی، نقصی که وجود دارد این است که تنها در تسبیب، عنصر «تقصیر» را دخالت می دهند، ولی در بحث «اتلاف» معتقدند: عنصر «تقصیر» مطرح نیست. متلف در هر صورت، مسئول و ضامن است.

از این رو، تأکید می شود در فقه اسلامی، چنین تفاوتی وجود ندارد. از نظر فقهای بزرگوار، رکن اصلی مسئولیت استناد، ارتباط اقواست. چنانچه رابطه میان ورود خسارت با یک فعل چنان قوی باشد که خسارت به آن عامل مستند گردد مسئولیت متوجه او خواهد بود، و در مواردی که خسارت به مباشرت صورت گیرد و عامل دیگری در میان نباشد، فقط مباشرْ مسئول است؛ زیرا استناد خسارت به مباشر، به طور مطلق محرز است، خواه مقصّر باشد یا غیر مقصّر. چنانچه خسارت ناشی از عامل واسطه باشد استناد خسارت به این عامل، هنگامی صحیح است که عنصر «تقصیر» محقق باشد. در غیر این صورت، انتساب و استناد خسارت به او محرز نخواهد بود.

در مورد اجتماع مباشر و سبب، اقوا بودن هر یک موجب انتساب مسئولیت به او خواهد بود. حال در بحث موردنظر، خسارت دیده علی رغم شنیدن هشدار و امکان فرار، که از شروط اصلی رفع مسئولیت است، اقدام به ورود به محل خطر نموده و از این رو، مقصّر است و انتساب خسارت به او اقواست. از این رو، ما نحن فیه از مواردی است که در آن، سبب اقوا از مباشر است[7].

د. شهرت عملی

«شهرت عملی» را به عنوان یکی از ادلّه و مبانی قاعده «تحذیر» آورده اند؛ به این معنا که هرچند در میان فقها، ادعای اجماع در خصوص عمل به مفاد قاعده «تحذیر» نشده، اما همان گونه که مرحوم صاحب جواهر فرمود، با عنایت به اینکه نظریه مخالفی هم در این خصوص وارد نشده است و فقها در عمل به مفاد این قاعده فتوا می دهند و چنانچه ـ به فرض ـ در ادلّه نقلی مانند حدیث مذکور در بند «ب» اشکال سندی هم وجود داشته باشد، با عمل اصحاب به مفاد حدیث، ضعف احتمالی در سند حدیث جبران می گردد. به نظر می رسد، فی الواقع، شهرت می تواند در کنار روایت مذکور، دلیلی مستقل برای قاعده تحذیر به شمار آید.

هـ. بنای عقلا

با مطالعه اجمالی در روش زندگی خردمندان عالم، به این نتیجه می رسیم که عقلای عالم هشداردهنده ای را که با رعایت جانب احتیاط، به طرف مقابلش، که در معرض آسیب از جانب اوست، هشداری می دهد و مصدوم را، که در معرض آسیب از جانب اوست و بدون رعایت قوانین هشداردهنده، خود را در معرض هلاکت قرار می دهد ضامن نمی شناسند. این معنا در تمامی عالم در بین خردمندان هر قوم و ملتی مورد تسالم و قبول همگان است و شارع مقدّس هم، که خود رئیس عقلاست، نه تنها مخالفتی با این پذیرش عمومی نکرده، بلکه ادلّه مذکور نیز حاکی از آن است که از ناحیه شارع مقدّس مورد تأیید نیز قرار گرفته است.

در عبارات بعضی از حقوق دانان و فقها، آمده است: روایت مذکور در این خصوص نیز ارشاد به عقل دارد و به تعبیر دیگر، هر آنچه عقل عملی حکم می کند شارع مقدّس نیز بدان حکم می نماید و قاعده «ملازمه» در اینجا جاری می شود: «کلّما حکم به العقل حکم به الشرع.».

در همین رابطه، محقق داماد می نویسد: در عرف عقلا، سنّت متداول این است که هرگاه می خواهند عملی انجام دهند که در مظان ایجاد خسارت احتمالی و ایراد ضرر و زیان بر دیگران است، قبل از انجام دادن کار، با کلماتی نظیر خبردار، بپرهیز، بپا، و در عربی، حذار، احذر، بالک و اجتنب، هشدار می دهند و چنانچه پس از آن خسارتی از ناحیه عمل آنان ایجاد شود، خود را مسئول ورود خسارت نمی دانند.

وی در ادامه، تصریح می نماید که این سنّت عقلایی در عرف متشرّع و متدیّن به روشنی محسوس است و نه فقط از ناحیه شارع رد و منعی درباره اصل آن وارد نشده، بلکه به صراحت، مورد تأیید هم قرار گرفته است[8].

گزیده سخن اینکه با بنای عقلا و خردمندان، می توان اعتبار و حجّیت قاعده «تحذیر» را اثبات نمود و به نظر می رسد محکم ترین دلیل در میان ادلّه احصا شده در این باره، همین بنای عقلاست و شارع به عنوان رئیس عقلا، این گرایش خردمندان را مورد تأیید و تنفیذ قرار داده است.

و. قاعده «اقدام»

معنای قاعده «اقدام» ـ همان گونه که از نامش پیداست ـ این است که اگر کسی با علم و قصد و رضایت، ضرر یا ضمانی را بپذیرد، هیچ کس ضامن او نخواهد بود. برای مثال، اگر کسی مالی را با علم و اطلاع از قیمت آن، به چند برابر بخرد یا مالش را به دیگری بدهد تا به دریا بریزد هیچ کس ضامن این اتلاف مال نیست و از کیسه او رفته است. محکم ترین دلیل قاعده «اقدام» ادلّه عقلی است، وگرنه در قرآن و روایات بر اساس تعبیر مرحوم شیخ انصاری دلیلی در این باره یافت نمی شود[9].

آقای بجنوردی قاعده مذکور را از جمله مسقطات ضمان می داند، و می نویسد:

از جمله مسقطات ضمان، «اقدام به مجّانیت» است. «اقدام» آن است که مالک احترام مال خودش را از حیث ارزش اسقاط کند و بنا را بر عدم عوضیت و مجّانیت بگذارد که در نتیجه، ضمان ساقط می گردد.

بعضی از صاحب نظران در عرصه فقه و حقوق می نویسند: اگر کسی با رعایت احتیاط لازم، سبب ورود زیانی به غیر شود مسئول نخواهد بود؛ مثل اینکه شخصی چاهی بکند و علایم خاص راهنمایی را بر آن نصب کند، آنگاه انسانی و یا حیوانی برخلاف معمول، از آنجا عبور کند و در آن بیفتد. پس صاحب چاه مسئول نخواهد بود.

آقای بجنوردی هم به صراحت، قاعده «اقدام» را از موارد معافیت و عدم تعلّق مسئولیت مدنی می داند.

وی می نویسد:

اجماع در مورد قاعده «اقدام» وجود دارد که فردی که به ضرر خویش اقدام می کند، خود مقصّر می باشد

[1] ابن فهد حلّى، الرسائل العشر ، تحقیق سیدمهدى روحانى، قم، مرعشى نجفى، 1409 ق، ص 39.

[2] محمّدبن حسن طوسى، التبیان فى تفسیرالقرآن ، مکتب العالم الاسلامى، 1409 ق، ج 2، ص 151.

[3] ناصر مکارم شیرازى و دیگران، تفسیر نمونه ، چ بیست و نهم، قم، اسلامیه، 1376، ج 2، ص 36.

[4] امام خمینى، تحریرالوسیله ، تهران، مکتبة العلمیه الاسلامیه، ج 2، ص 697.

[5] سیدمحمّد موسوى بجنوردى، قواعد فقه ، چ سوم، تهران، عروج، 1379، ص 171.

[6] فخرالمحققین (ابن مطهّر حلّى)، ایضاح الفوائد ، تحقیق کرمانى و اشتهاردى و بروجردى، به کوشش محمّد کوشانپور، ناشر بأمر آیة اللّه شاهرودى، 1389 ق، 4 جلدى، ص 659.

[7]  اسداللّه لطفى، قواعد فقه ، چ پنجم، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1374، ص 57.

[8] سیدمصطفى محقق داماد، قواعد فقه ، چ دوم، تهران، سمت، 1376، ص 216.

[9]  مرتضى انصارى، مکاسب ، چ سوم، ناشر تقى علامه، چاپخانه امیر، ص 103.