پایان نامه رشته حقوق با موضوع مبانی کلی اصل ولایت فقیه و تحلیل تطبیقی نظریات

اختصاصی از اس فایل پایان نامه رشته حقوق با موضوع مبانی کلی اصل ولایت فقیه و تحلیل تطبیقی نظریات دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

مبانی کلی اصل ولایت فقیه و تحلیل تطبیقی نظریات صالحی نجف آبادی و مصباح یزدی

 با جوادی آملی و امام خمینی (ره) با تاکید بر مطلقه بودن آن

پیش درآمد

نظریه ولایت ولایت فقیه نظریه‌ای در فقه شیعه و فقه سیاسی نظام اسلامی شیعه است که کیفیت اصلی رهبری بر نظام سیاسی مشروع در دوران غیبت امام معصوم  را در جامعه اسلامی بیان می‌کند. نظام جمهوری اسلامی ایران با تاکید رهبر و بنیان گذار انقلاب اسلامی ایران بر اساس این نظریه تأسیس شده‌است؛ اما از لحاظ تاریخی این نظریه پیشینه بسیار عمیقی دارد که در زمان پیروزی انقلاب اسلامی ایران، قدرت ظهور و نمو پیدا کرد و سپس در خصوص تفاسیری چون مطلقه بودن آن و حدود این اطلاق نظریات متعددی میان فقها مطرح شد.

اهمیت موضوع

واقعیت این است که حکومت اسلامی به معنای عام خود پس از زمان پیامبر اسلام حکومت شیعی رسمی به خود ندیده است تا این که سرانجام 25 سال بعد که حضرت علی (علیه السلام) خلافت را در دست می گیرند و حدود 5 سال طعم حکومت اسلامی حقیقی را دوباره به مردم می چشانند .پس از امام علی (ع) که برای مدت معدودی جایگاه ولایت و حکومت را در خود به حق دارد، بنابر سیر تاریخی خلافت از ائمه طاهرین دوباره غصب می شود و عملاً حکومت شیعی رسمی وجود ندارد تا زمان و دوران ابتدائی غیبت کبری که حکومت آل بویه به عنوان یک حکومت شیعی تشکیل می شود که برای نخستین بار پادشاهان آن همگی شیعه هستند و پس از آن نیز در چند مورد نمونه هایی دیگر از تشکیل این نوع حکومت شیعی را مشاهده می کنیم مثل حکومت فاطمیون در مصر و حکومت صفویه در ایران؛ دنباله این سیر تاریخی به حکومت های شیعی سیاسی امروز در چند کشور ایران، سوریه، عراق، افغانستان می رسد که دوباره حاکمیت در دست شیعیان قرار می گیرد .اما نکته حائزاهمیت دراین جا تفاوت مابین حکومت های شیعی قبل و حکومت شیعی الان در کشور ایران است، تفاوتی که حکومت اسلامی ایران با حکومت هایی مثل آل بویه و صفویه و حکومت های شیعی دیگر نام برده امروزی دارد این است که آن حکومت ها اگرچه شیعه هستند ولی شخصی که در راس حکومت است یا پادشاه است یا رئیس جمهور که لزوما عالم دینی نیست.

این نقطه، نشانگر تفاوت اساسی نظریه حکومت شیعی ولایت فقیه با سایر کشورهای اسلامی است. با توجه به این که جمهوری اسلامی با دوران حکومت پیامبر اسلام و امام علی نیز متفاوت است چون در راس آن حکومت ها شخص معصوم قرار داشت ولی الان ما در حکومت از این نعمت بی بهره هستیم .آنچه که باعث اهمیت نظام کشور ما و حساس شدن برهه ای که ما در آن هستیم می شود همین مساله هست که تقریبا بعد از 1400 سال این اولین باری است که دوباره نظام شیعی با فقه شیعه و بر اساس آموزه های معصوم شکل گرفته است و همین امر نقطه ی عطف بودن نظام جمهوری اسلامی ایران را در عالم تشیع می رساند و همچنین خطیر بودن وظیفه  علمای دین در قبال حفظ آن از طریق تبیین و توضیح وجوه مختلف آن را گوش زد می کند ، اینک نظامی تشکیل شده که در راس آن شخصی قرار می گیرد که فقیه در دین است و دارای صفت عدالت می باشد تا با فقاهت و عدالت آموزه های ناب شیعه را در جامعه اسلامی پیگیری کند و این شخص ولی فقیه جامعه اسلامی است که تاکنون از وجود آن در تاریخ تشیع و در امر حکومت بی بهره بوده ایم . لذا بر ماست ست که این رکن محکم و مهم از نظام اسلامی را که به نوعی ادامه  ولایت معصومین است درست تبیین کنیم و بشناسیم و بشناسانیم و شبهات مطرح شده پیرامون آن را برطرف کنیم و انشاءالله با حمایت از ان این حکومت اسلامی را که برای نخستین بار بعد از سالهای دراز برای ما حاصل شده به انقلاب مهدی فاطمه (عج) متصل نماییم.

کلیات

یکی از ارکان اصلی بلکه اصلی‏ترین رکن نظام جمهوری اسلامی ایران، ولایت فقیه نام برده شده است؛ زیرا هم مشروعیت نظام وابسته به آن بوده، و هم نقطه اصلی تفاوت بین حکومت اسلامی شیعی و دیگر حکومت ها، در مساله ولایت فقیه است. بحث در این موضوع از دیرباز در میان فقهای شیعه مطرح بوده و تمامی قائلین به ولایت فقیه، آن را مبنای نصب از سوی ائمه علیهم السلام تبیین می‏کردند؛ یعنی معتقد بودند که فقیه جامع الشرایط از سوی امام معصوم(ع) به سمت ولایت منصوب شده است .

پیروزی انقلاب اسلامی در ایران و تشکیل حکومت اسلامی بر مبنای ولایت فقیه، باعث طرح بحث های بیشتر و عمیق تری در این زمینه گردید و این مباحث، راه را برای ارائه نظریات جدید هموار نمود. یکی از این آرای جدید، نظریه انتخاب بود که از سوی بعضی فقها و اندیشمندان مطرح شد و از همان ابتدا مورد نقد و بررسی قرار گرفت.

مطابق نظریه انتخاب، ائمه علیهم السلام، فقهای جامع الشرایط را به مقام ولایت نصب نکرده‏اند؛ بلکه آنان را به عنوان کاندیداها و نامزدهای احراز مقام ولایت و رهبری جامعه اسلامی به مردم معرفی نموده‏اند تا این که مردم به انتخاب خود، یکی از آنان را به عنوان رهبر برگزیده و به این وسیله، مقام ولایت‏بالفعل را به منتخب خود تفویض کنند. در این صورت، برای فقهای دیگر جایز نخواهد بود که در امر ولایت و حکومت مداخله کنند؛ چه دخالت در امور جزئی و چه دخالت در امور کلی، مگر با اجازه فقیه حاکم و تحت نظر وی[1].

نظریات علمای اسلامی معاصر در خصوص نظریه ولایت فقیه

 تعدادی از علما و فقها بر اصل نظریه ولایت فقیه یا امکان اجرایی شدن آن به معنای زمامداری مطلق سیاسی و دینی یک فقیه در زمان غیبت ایراد وارد کرده اند؛ از آن جمله:

• آیت‌الله سید کاظم شریعتمداری مخالف اختیارات نامحدود ولی فقیه بود و به اصل ۱۱۰ قانون اساسی رای نداد.
• آیت‌الله حسینعلی منتظری ولایت فقیه جامع الشرایط را تایید می‌کند ولی ولایت مطلقه فقیه را از مصادیق شرک می‌داند.
• آیت‌الله سید ابوالقاسم خویی نظریهٔ ولایت فقیه را یک «بدعت عاری از هرگونه پشتوانه در قوانین و حکمت شیعی» می‌دانستند. او می‌گوید: «ولایت در زمان غیبت با هیچ دلیلی برای فقهاء اثبات نمی‌شود. «ولایت» تنها به پیامبر (ص) و ائمه (علیهم السلام) اختصاص دارد. آن‌چه از روایات برای فقها، اثبات می‌شود دو امر است، نفوذ قضاوت، حجیت فتوای‌شان. اما حق تصرف در اموال قاصران و غیر ایشان ـ که از شئون «ولایت» است ـ ندارند مگر در امور حسبیه و فقها در این محدوده «ولایت» دارند، اما نه به معنای ادعا شده یعنی نه به معنای ولایت بلکه به معنای نفوذ تصرفاتش یا تصرفات وکیلش… بنابراین، آن‌چه برای فقیه، ثابت می‌باشد «جواز تصرف» است، نه «ولایت».
• آیت‌الله سید حسن طباطبایی قمی با نظریه ولایت فقیه مخالف بود. او براین اعتقاد بود که در شرایط کنونی امکان برقراری حکومت اسلامی وجود ندارد.

آیت‌الله سید علی سیستانی دربارهٔ ولایت فیقه چنین بیان می‌کند که ولایت در آن چه – به اصطلاح فقها اداره امور حسبیه خوانده می‌شود برای هر فقیهی که جامع شرایط تقلید باشد ثابت است. و اما در امور عامه که نظم جامعه اسلامی بر آنها متوقف است هم در شخص فقیه و هم در شرایط به کار بستن ولایت امور دیگری معتبر است از جمله مقبول بودن نزد عامه مؤمنین.

• علامه محمدجواد مغنیه فقیه و مفسر قرآن لبنانی معتقد بود کسی که قائل به ولایت فقیه به این شکل باشد یا جاهل است و یا قصد بدعت در دین را دارد.
• آیت‌الله مرتضی مطهری در کتاب پیرامون انقلاب اسلامی می‌گوید:«ولایت فقیه به این معنا نیست که فقیه خود در رأس دولت قرار گیرد و عملاً حکومت کند. نقش فقیه در یک کشور اسلامی… نقش یک ایدئولوگ است نه نقش یک حاکم…. صتور مردم آن روز ـ دورهٔ مشروطیت ـ و نیز تصور مردم ما از ولایت فقیه این نبود و نیست که فقها حکومت کنند و ادارهٔ مملکت را به‌دست گیرند…».
• علامه سید علی امین فقیه لبنانی، عذرخواهی آیت‌الله منتظری از مردم و اعتراض فرزندان انقلاب ایران و دوستان آیت‌الله خمینی به «ولی فقیه» را نشانه آن می‌داند که این نظریه آزمون خود را پس داده و در آزمون اجرا مردود شده‌است.
• آیت‌الله دکتر مهدی حائری یزدی به نظریه وکالت مالکان شخصی مشاع اعتقاد داشته و از مخالفان ولایت فقیه است.
• آیت الله سید محمدجواد غروی و آیت الله منتظری مخالف ولایت فقیه‌ بودند.
• آیت الله محمد صادقی تهرانی در کتاب حکومت صالحان یا ولایت فقیهان به رد این نظریه پرداخته است[2].
• عزت الله سحابی می‌گوید آیت‌الله بهشتی نیز با ولایت فقیه مخالف بوده اما به وی گفته‌است: «الان شرایطی نیست که بتوانیم این مباحث را مطرح کنیم.» البته آن گونه که در متن منتشر شده از مذاکرات دیده می‌شود، در جلسه رای گیری پیرامون ولایت فقیه پس از سخنرانی مهندس مقدم مراغه‌ای در مخالفت با ولایت فقیه، بهشتی در دفاع از آن سخنرانی کرده‌است ودر زمان تصدی وی بر مجلس قانون اساسی با در برگرفتن مبحث جدید ولایت فقیه مورد بازبینی قرار گرفت.

اما اکثریت قریب به اتفاق فقها بر اصل ولایت فقیه اتفاق نظر دارند و آن گونه که ما بنا داریم در این جا به طرح نظر چهارتن از شاخص ترین آن ها بپردازیم. ابتدائا مهم ترین وجوه نظر آیت الله جوادی آملی را در خصوص اصل ولایت فقیه بیان می کنیم:

• ولایت یا مسئولیت مطلقه ، اختصاص به برترین فقیه جامع الشرایط زمان دارد که اولا، اجتهاد مطلق دارد و همه ابعاد اسلام را به خوبی می شناسد و ثانیا از عدالت و امانتی بهره مند است که او را از کجروی ها و هوا مداری ها دور می سازد و ثالثا دارای شناخت دقیق زمان و درک شرایط جامعه و هوش و استعداد بسیار و قدرت مدیریت و شجاعت و تدبیر است و چنین فقیهی را خبرگان مجتهد و عادل و منتخب مردم، پس از جستجوی فراوان شناسایی کرده ، به مردم معرفی می نمایند و سپس بر بقا و دوام و اجتماع همه شرایط و اوصاف رهبری در شخص رهبر نظارت دارند.
• فقیه جامع الشرایط همه اختیارات پیامبر صلی الله علیه و آله و امامان علیهم السلام را که در اداره جامعه نقش دارند ، داراست. این سخن بدان معناست که فقیه و حاکم اسلامی محدوده ی ولایت مطلقه اش تا آن جایی است که ضرورت نظم جامعه اسلامی اقتضا می کند اولا و ثانیا به شأن نبوت و امامت و عصمت پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و امام مشروط نباشد، بنابراین آن گونه از اختیاراتی که آن بزرگان از جهت عصمت و امامت و نبوت خود داشته اند، از اختیارات فقیه جامع الشرایط خارج است.
• منظور از ولایت مطلقه ، ولایت مطلقه در اجرای احکام اسلامی است ؛ فقیه و حاکم اسلامی ولایت مطلقه اش محدود به حیطه اجراست ، نه این که بتواند احکام اسلام را تغییر دهد اولا و ثانیا در مقام اجرا نیز مطلق به این معنا نیست که هر گونه میل داشت احکام را اجر ا کند ، بلکه اجرای احکام اسلامی نیز باید توسط راهکارهایی که خود شرع مقدس و عقل ناب و خالص بیان نموده اند، صورت گیرد.
• حکومت دین در حکومت مبتنی بر ولایت فقیه ، همانند حکومت مبتنی بر ولایت پیامبر صلی الله علیه و اله و سلم و امام معصوم علیه السلام ، مردم ولایت خدا و دین او را می پذیرند ، نه ولایت شخص دیگر را و تا زمانی ولایت بالعرض و نیابتی فقیه را اطاعت می کنند که در مسیر دستورها و احکام هدایت بخش خداوند و اجرای آنها باشد و هر زمان چنین نباشد ، نه ولایتی برای آن فقیه خواهد بود و نه ضرورتی در پذیرش آن فقیه بر مردم و از این جهت ولایت فقیه و حکومت دینی ، هیچ منافاتی با آزادی انسان ها ندارد.

بر این اساس هیچ گاه این ولایت سبب تحقیر و به اسارت در آمدن آنان نمی گردد. مجلس خبرگان و شناسایی ولی فقیه مجلس خبرگان که از افراد خبره اسلام شناس منتخب مردم تشکیل شده است ، وظیفه شناسایی فقیه جامع الشرایط برای رهبری را دارد.کار اصلی مجلس خبرگان ، تشخیص انتصاب و انعزال ولی فقیه است ، نه نصب و عزل او[3].

 آیت‌الله محمدتقی مصباح یزدی نیز در این خصوص تالیفات متعددی دارد و چالش بر انگیز ترین قیود این نظریه را مطلقه بودن آنن دانسته و می‌گوید: یکی از ابهام‌ها قید مطلقه در ولایت‌ فقیه است که سبب شده، افراد از آن برداشت دیکتاتوری کنند و هنوز برخی نمی‌دانند حوزه اختیارات ولی‌فقیه کدام است و مطلقه بودن ولایت‌فقیه در برابر کدام مقیده است. اینکه یک نفر هر چه به ذهنش رسید بگوید و همه ملزم به تبعیت باشند، تفکری عقب ‌افتاده‌‌ است.

• ولایت محدود فقیه از جمله حق قضاوت، صدور فتوا در مسائل شرعی، اخذ وجوهات شرعی و رسیدگی به امور حسبیه از دیرباز در فقه امامیه مطرح و مورد بحث بوده و در ارتباط نزدیک با نهاد مرجعیت است[4].

 در نظریه ولایت سیاسی فقیه که بیش از همه توسط روح الله خمینی مطرح و تشریح شده، این ولایت تقریباً به تمام امور مربوط به امام معصوم گسترش پیدا می‌کند و لذا در اصل مطلب کم تر مناقشه ای هست و اصل مخالفت ها بر سر دامنه اختیارات ولی در این معنا و مطلقه بودن یا نبودن آن است. در این خصوص به هدف اصلی پژوهش حاضر یعنی واکاوی نظریات امام خمینی در ولایت فقیه و مقایسه آن با نظریات مصباح یزدی و جوادی آملی می پردازیم.

واکاوی نقاط اشتراک و افتراق نظریات

امام خمینی نظریه ولایت فقیه را به عنوان نظریه نظام سیاسی مطلوب خود ارائه کرده اند. در این که چرا امام این نظریه را به عنوان نظریه نظام سیاسی مطلوب طرح می کند می توان گفت که از نظر وی تنها حکومتی که شبیه به حکومت پیامبر(ص) و معصومین(ع) باشد همان نظام سیاسی مطلوب است که جلوی دیکتاتوری و استبداد را می گیرد. ایشان در همین رابطه می فرمایند:

«… در صورتی که ولایت فقیه هست که جلوی دیکتاتوری را می گیرد اگر ولایت فقیه نباشد، دیکتاتوری می شود… آن است که می خواهد این دیکتاتوری ها را بشکند و همه را به زیر بیرق اسلام و حکومت قانون بیاورد[5]».

و در جای دیگر می فرمایند:

«ولایت فقیه آن طور که اسلام مقرر فرموده است و ائمه ما نصب فرموده اند به کسی صدمه وارد نمی کند؛ دیکتاتوری به وجود نمی آورد. کاری که برخلاف مصالح مملکت است انجام نمی دهد، کارهایی که بخواهد دولت یا… برخلاف مسیر ملت و برخلاف مصالح کشور انجام دهد، فقیه کنترل می کند، جلوگیری می کند.».

از دیدگاه مرحوم صالحی نجف آبادی: ولی فقیه نایب مردم است نه نایب امام زمان ^عج و به نمایندگی از مردم مدیریت جامعه را بعهده می گیرد . ولایت فقیه که مشروعیت آن ناشی از رای غیر مستقیم مردم ( مجلس خبرگان ) است نمی تواند به مجلس شورا که نمایندگانش با رای مستقیم مردم انتخاب می شوند مشروعیت ببخشد . ولایت فقیه محصول قرارداد طرفینی است که بین مردم و ولی فقیه بسته می شود . فقط فقیه منتخب مردم حق تصرف در کارهای عمومی امت را دارد . وقتی رای مردم عامل مشروعیت ولایت فقیه است ، لازمه آن ارزش دادن به شخصیت انسان ها و احترام به فکر و انتخاب و کرامت انسان است[6] .

به طور کلی، در بین مدافعان نظریه ولایت فقیه در مورد مبنای مشروعیت حکومت ولی فقیه اختلاف مهمی وجود دارد. برخی قائل به نظریه مشروعیت الهی هستند که به ولایت انتصابی فقیه معروف است و برخی دیگر مشروعیت او را ناشی از انتخاب مردم می‌دانند که به ولایت انتخابی فقیه معروف است.

در کنار این، نظریه دیگری نیز وجود دارد به نام نظریه نصب که مصباح یزدی و عبد الله جوادی آملی بیش از همه به شرح این نظریه پرداخته‌اند. براساس این نظریه مشروعیت حکومت در زمان غیبت با حکم الهی و مشروعیت ولی فقیه ناشی از نصب او توسط امام معصوم است. به این ترتیب این نظام است که مشروعیت خود را از ولی فقیه می‌گیرد -نه برعکس- و تمام کارهای قوای سه‌گانه زمانی اعتبار دارد که رضایت ولی فقیه را به همراه داشته باشد.

جوادی آملی نیز در تحلیلی عقلی از قاعده لطف به مثابه استدلالی برای انتصابی بودن ولایت فقیه بهره می‌گیرد. موافقان این نظریه به نوشته‌ها و فعالیت‌های آیت‌الله روح‌اله خمینی نیز استناد می‌کنند. او در کتاب بیع در استدلال عقلی خود بر ولایت فقیه می‌نویسد: «هرآنچه دلیل امامت است، عین همان ادله دلیل بر لزوم حکومت بعد از غیبت ولی امر است.» و مسلم است که در نگرش رایج شیعه ادله امامت بر وجوب نصب امامان معصوم از جانب خداوند دلالت دارند.

نظر و انتخاب مردم در این نظریه هیچ مشروعیتی به حکومت فقیه نمی‌دهد و رأی به خبرگان در واقع رجوع به بینه‌است. یعنی مردم کارشناسان مذهبی را انتخاب می‌کنند تا آنان فقیه اصلح و اعلم را کشف کنند و شهادت آن‌ها موجب یقین دیگران می‌شود.

همچنین مصباح، سخنان آیت‌الله خمینی در زمان انتصاب مهندس بازرگان، استفاده از کلمه «منصوب می‌کنم» در تنفیذ احکام ریاست جمهوری بنی صدر،رجایی و خامنه ای و به ویژه فرمان تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام که در اختیارات رهبر در قانون اساسی پیش بینی نشده بود را شاهدی بر فراتر بودن ولی فقیه از قانون، و اعمال ولایت مطلقه فقیه می‌داند.

 او تشکیل مجمع تشخیص مصلحت را نشانه تمثیلی بودن اختیارات رهبر که در اصل ۱۱۰ بیان شده، می‌داند. یعنی در شرایط عادی ولی فقیه در همین چارچوب است اما در شرایط فوق‌العاده رهبر به اقتضای ولایت مطلقه الهی خود می‌تواند تصمیمات مقتضی را اتخاذ کند[7].

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

پایان نامه رشته حقوق با موضوع نقد و تحلیل حقوقى ماده ۵۵۸ قانون مدنى

اختصاصی از اس فایل پایان نامه رشته حقوق با موضوع نقد و تحلیل حقوقى ماده ۵۵۸ قانون مدنى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

نقد و تحلیل حقوقى ماده 558 قانون مدنى پیرامون شرط ضمان مضارب

دکتر محمد جواد صفار ⁽¹⁾

چکیده

قانون مدنى، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضاى ذات عقد مضاربه مى‏دانند و این حکم مبتنى بر نظر مشهور فقهاء است. ولى این نظریه مورد پذیرش پاره‏اى از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.

واژگان کلیدی: شرط، ضمان، مضارب، عقد

مقدمه: طرح موضوع

از جمله عقود معینى که احکام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض‏» یا «مقارضه‏» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها مى‏باشد، از سایر عقود معوض متمایز مى‏باشند. از طرفى هر چند که عقود نامبرده، نوعى شرکت عقدى تلقى مى‏گردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه براى تجارت است، در حالى که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهاى کشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همکارى قرار مى‏گیرد.

بحث از قراردادهاى مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت‏خاصى برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیتهاى اقتصادى مى‏باشند. و اهمیت آنچه که ما، از آن بحث مى‏کنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستى پاسخگوى این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، مى‏توان مضارب یعنى عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا مى‏توان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف یا ورشکستگى، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمى‏تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است…»

از سوى دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا مى‏توان امین را جز در موارد تعدى و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصرى است و آن اینکه یکى از احکام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است که این ویژگى در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احکام مشترک هر سه عقد مى‏باشد که این امر بى‏ارتباط با ماهیت مشارکت گونه آنها نمى‏باشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریک ماذونى است که مال الشرکه در ید اوست و همان گونه که گفته شده است از جمله احکام مربوط به شرکت، امانى بودن ید شریک است; چون، تصرف هر یک از شرکاء در مال مشترک مبتنى بر اذن است. بنابراین مال مشترک در ید شرکاء جنبه امانى دارد. ماده 584 قانون مدنى این اصل را چنین بیان کرده است:

«شریکى که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمى شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حکم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است:

«مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت‏به سرمایه، این سئوال مطرح است که: امین در تصرف نسبت‏به مال غیر که در اختیار و تحت تصرفش مى‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت‏باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتى دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده على الیه مى‏باشد، یعنى ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینکه ضامن و مسئول نیست. به این معنى که اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را که تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتى ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط؟

قانون مدنى در پاسخ به این پرسش، بیان مى‏دارد که ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمى‏باشد; بلکه مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط. قاعده مزبور که به عبارت «ماللامین الاالیمین‏» ⁽²⁾ در نوشته‏هاى فقهى منعکس است. در ماده 614 قانون مدنى اینگونه بیان شده است:

«امین ضامن تلف یا نقصان مالى که به او سپرده شده است نمى‏باشد مگر در صورت تعدى یا تفریط‏».

این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلکه در هر موردى که قانون، تصرفى را امانى تلقى کند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنى اصل مزبور را به صورت یک قاعده کلى درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام مى‏دارد:

«هرگاه کسى مال غیر را- به عنوانى- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت‏به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبت‏به عین مستاجره، قیم یا ولى، نسبت‏به مال صغیر یا مولى علیه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».

با ملاحظه آنچه که گفته شد و اینکه امین جز در مورد ارتکاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدى و تفریط از قواعد آمده است؟ یا مى‏توان مطابق اصل آزادى متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد که حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور کلى، در غیر صورت تعدى و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطى صحیح و نافذ است‏یا شرط مزبور فاسد بلکه مفسد مى‏باشد؟ قانون مدنى در بحث ودیعه جواب روشن و صریحى به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنى در این مورد اختلاف نظر دارند. ⁽³⁾

پاره‏اى از آنها شرط مزبور را درست مى‏دانند. فقهاى امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل مى‏دانند. اما قانون مدنى در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یکى در مورد عقد عاریه است که مقرر مى‏دارد:

«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده‏642)

در حالیکه در ماده 640 مستعیر را در حکم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:

«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است که اعلام مى‏دارد:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است…».

با وجود تصریح مقنن به اینکه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولى بجهت تجویز حیله قانونى که در ذیل ماده 558 قانون مدنى منعکس است و مقرر مى‏دارد:

«…مگر اینکه بطور الزامى شرط شده باشد که مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجانا بمالک، تملیک کند».

هنوز این پرسش اصلى باقى است که: آیا شرط ضمان براى مضارب که از جمله امناء مى‏باشد، صفت امانت او را از بین مى‏برد یا ممکن است کسى امین مالک باشد و در عین حال عهده‏دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه مى‏توان تعهد عامل در نگاهدارى و بکار انداختن درست‏سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند که تقصیر نیز نکرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟

قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب

پیش از این اشاره شد که عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتکاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمى‏باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمى‏شود، مگر در صورت تفریط یا تعدى.(ماده 556 ق.م.) حال باید دید، آیا مى‏توان در مضاربه شرط کرد که عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتى هم که تعدى و تفریط نکرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران کند؟

راههاى جبران زیان به سرمایه، ممکن است‏به یکى از دو صورت ذیل پیش بینى شود.

– در عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه مى‏باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد. (قسمت اول ماده 558 ق.م.)

– بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجانا به مالک، تملیک کند.

تبیین و تحلیل حقوقى مسئله و بررسى اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائى مفهوم شرط ضمان مضارب مى‏باشد، که این امر وابسته به بررسى مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقى مضارب در عقد مضاربه و نهایتا تحلیل صورتهاى ضمان مضارب است که در این قسمت‏بدان مى‏پردازیم.

گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن

مضاربه، یک نوع شرکت عقدى است که در قانون مدنى به عنوان یکى از عقود معین که اختصاص به امور تجارى دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعى مضاربه، شرکت‏سرمایه(وجه نقد) و کار است و در بیان حقیقت آن تقریبا هیچ اختلافى بین فقهاء معظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف کمى در عبارت، چنین تعریف کرده‏اند:

«… وهى ان یدفع الانسان مالا الى غیره لیعمل فیه بحصه معینه من ربحه‏». ⁽⁴⁾ یعنى شخصى (صاحب مال، مقارض) مقدارى پول در اختیار فرد دیگرى (عامل – مقارض – مضارب) قرار مى‏دهد تا شخص دوم با این مال تجارت کرده و سود حاصل را به نسبت معینى، مطابق قراردادى که منعقد ساخته‏اند، بین خود تقسیم کنند. ⁽⁵⁾

نویسندگان حقوق مدنى نیز مضاربه را پیمانى مى‏دانند که در نوع خاصى از شرکت تجارى بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد مى‏شود. شرکتى که در آن یکى از شرکاء سرمایه را مى‏دهد و دیگرى خدمات و کارآیى خود را در میان مى‏نهد. ⁽⁶⁾ اما دو خصوصیت، شرکت مزبور را از سایر شرکتهاى تجارتى متمایز مى‏سازد. نخست آنکه شرکت مزبور برخلاف شرکتهاى تجارتى از شخصیت‏حقوقى بى‏بهره است. دوم آنکه در شرکتهاى تجارتى همه شرکاء در سود و زیان شرکت‏سهیم هستند، در حالى که در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام مى‏شود ولى نتیجه معامله به صاحب سرمایه مى‏رسد. زیرا اوست که زیانهاى ناشى از معامله را متحمل مى‏شود و تعهدات مالى و پیمانهاى عامل را از دارائى خود اجرا مى‏کند. پاره‏اى از نویسندگان نیز به این نکته تصریح نموده‏اند که در مضاربه هرگونه خطر و زیانى که متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزى را از دست نخواهد داد. ⁽⁷⁾

قانون مدنى در ماده 546 در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارد:

«مضاربه عقدى است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه مى‏دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده مى‏شود.»

از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط مى‏شود که عنصر اصلى عقد مضاربه همکارى مالک و عامل است‏براى تجارت و شریک شدن آنان در سود حاصل، بدین معنى، که مالک با توجه به شناخت و اعتمادى که از عامل دارد، سرمایه خود را به او مى‏سپارد تا عامل با ابتکار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالک و عامل تقسیم شود.

قوانین دیگر، که در زمینه عقد مضاربه مقرراتى را پیش بینى نموده‏اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده 546 قانون مدنى توجه داشته‏اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکى بدون ربا و دستورالعمل اجرایى مضاربه مى‏باشد که در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارند:

«مضاربه قراردادى است که به موجب آن یکى از طرفین (مالک) عهده‏دار تامین سرمایه (نقدى) مى‏گردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریک باشند»

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع شرایط‌ اساسی‌ صحت‌ معاملات‌

اختصاصی از اس فایل دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع شرایط‌ اساسی‌ صحت‌ معاملات‌ دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

دانشگاه‌ آزاد اسلامی‌

واحد تهران‌ شمال‌

کار تحقیقی‌ (1)

 موضوع‌:

شرایط‌ اساسی‌ صحت‌ معاملات‌

استاد راهنما:

آقای‌ دکتر علی‌ وفادار ایستار

 دانشجو:

شعله‌ رفیعی‌ نصیرآبادی‌

شرایط‌ اساسی‌ صحت‌ معامله‌

ماده‌ی‌ 190 قانون‌ مدنی‌ مقرر می‌دارد: «برای‌ صحّت‌ هر معامله‌ شرایط‌ ذیل‌ اساسی‌است‌:

1- قصد طرفین‌ و رضای‌ آنها

2- اهلیّت‌ طرفین‌

3- موضوع‌ معیّن‌ که‌ مورد معامله‌ باشد

4- مشروعیت‌ جهت‌ معامله‌

در فقه‌ اسلامی‌ و حقوق  ایران‌ قاعده‌ای‌ هست‌ به‌ نام‌  اصاله‌ الصحّه‌ یااصل‌ صحّت‌ که‌به‌ موجب‌ آن‌ قراردادهای‌ واقع‌ شده‌ بین‌ افراد اصولاً صحیح‌ هستند، مگر اینکه‌ دلیلی‌ برعدم‌ صحّت‌ آنها وجود داشته‌ باشد (ماده‌ی‌ 223 ق .م‌.). بنابراین‌ قراردادی‌ را می‌توان‌غیرصحیح‌ دانست‌ که‌ ثابت‌ شود فاقد یکی‌ از شرایط‌ صحّت‌ است‌. در صورت‌ عدم‌ احرازفقد شرط‌ قرارداد صحیح‌ تلقی‌ می‌شود.

فقدان‌ شرایط‌ صحّت‌ همیشه‌ دارای‌ یک‌ اثر و نتیجه‌ نیست‌ و به‌ عبارت‌ دیگر ضمانت‌اجرای‌ این‌ شرایط‌ همیشه‌ یکسان‌ نمی‌باشد. فقدان‌ شرط‌ صحّت‌ گاهی‌ باعث‌ بطلان‌ و گاهی‌موجب‌ عدم‌ نفوذ معامله‌ است‌. بنابراین‌، صحّت‌ در مادّه‌ی‌ 190 ق .م‌. در مقابل‌ بطلان‌ و عدم‌نفوذ به‌ کار رفته‌ است‌ و قراردادی‌ که‌ فاقد یکی‌ از شرایط‌ صحّت‌ است‌ ممکن‌ است‌ باطل‌ یاغیرنافذ باشد.

فرق  بین‌ معامله‌ی‌ باطل‌ و معامله‌ی‌ غیرنافذ

معامله‌ی‌ باطل‌ آن‌ است‌ که‌ فاقد یکی‌ از ارکان‌ بوده‌ و هیچ‌ گونه‌ اثری‌ بر آن‌ مترتب‌نباشد و نتوان‌ با تنفیذ بعدی‌ به‌ ان‌ قدرت‌ و اعتبار بخشید، مانند معامله‌ای‌ صغیر غیرممیّز ومجنون‌ و معامله‌ در حال‌ مستی‌.

این‌ گونه‌ معاملات‌ به‌ علت‌ فقدان‌ قصد و اراده‌ی‌ حقوقی‌ باطل‌ و کان‌ لم‌ یکن‌ است‌ وهیچگونه‌ اثر حقوقی‌ نمی‌توان‌ برای‌ آن‌ قایل‌ شد. معامله‌ی‌ باطل‌، چنانکه‌ گفته‌اند، مانندمرده‌ است‌ که‌ نمی‌توان‌ زنده‌اش‌ کرد. بطلان‌ ضمانت‌ اجرایی‌ شدیدتر از عدم‌ نفوذ است‌.عقد باطل‌ از نظر قانون‌ به‌ منزله‌ی‌ معدوم‌ است‌. هنگامی‌ معامله‌ محکوم‌ به‌ بطلان‌ است‌ که‌فاقد یکی‌ از ارکان‌ اساسی‌ صحّت‌ باشد و نقص‌ آن‌ را به‌ هیچ‌ وجه‌ نتوان‌ رفع‌ کرد.

معامله‌ی‌ غیرنافذ آن‌ است‌ که‌ فاقد بعضی‌ از شرایط‌ صحّت‌ معامله‌ و از این‌ رو ناقص‌و معیوب‌ باشد؛ لیکن‌ بتوان‌ عیب‌ آن‌ را رفع‌ کرد و با تنفیذ بعدی‌ قدرت‌ و اعتبار به‌ آن‌بخشید. معامله‌ی‌ غیرنافذ، همچون‌ مریضی‌ است‌ که‌ می‌توان‌ درمانش‌ کرد. معامله‌ی‌غیرنافذ، تا هنگامی‌ که‌ از آن‌ رفع‌ عیب‌ نشده‌، فاقد اثر حقوقی‌ است‌ ولی‌ پس‌ از تنفیذ و رفع‌عیب‌ به‌ صورت‌ معامله‌ی‌ صحیح‌ درمی‌آید و از روز انعقاد معتبر شناخته‌ می‌شود و ازهمان‌ روز آثار حقوقی‌ بر آن‌ بار می‌گردد. مثلاً معامله‌ی‌ مکره‌ (کسی‌ که‌ در نتیجه‌ی‌ اکراه‌ وبدون‌ اختیار قرارداد می‌بندد) غیرنافذ است‌؛ ولی‌ طرفی‌ که‌ رضای‌ وی‌ معیوب‌ بوده‌می‌تواند پس‌ از رفع‌ اکراه‌ معامله‌ را تنفیذ کند و در این‌ صورت‌ معامله‌ از روز انعقاد معتبرشناخته‌ شده‌ و دارای‌ آثار حقوقی‌ خواهد بود. بنابراین‌ اگر بایع‌ مکره‌ باشد و پس‌ از رفع‌اکراه‌، بیع‌ را تنفیذ کند، عین‌ و منافع‌ مال‌ مورد معامله‌ از روز انعقاد بیع‌ متعلق‌ به‌ مشتری‌تلقی‌ خواهد شد.

معامله‌ی‌ غیرنافذ را با معامله‌ی‌ قابل‌ فسخ‌ نباید اشتباه‌ کرد. معامله‌ قابل‌ فسخ‌قراردادی‌ است‌ که‌ ارکان‌ و شرایط‌ صحّت‌ آن‌ کامل‌ است‌ و از این‌ رو به‌ محض‌ انعقاد اثرخود را به‌ بار می‌آورد؛ لیکن‌ به‌ موجب‌ قرارداد، یا به‌ حکم‌ قانون‌، حق‌ فسخ‌ در آن‌ برای‌ یکی‌از طرفین‌ یا هر دو یا شخص‌ ثالث‌ شناخته‌ شده‌ است‌؛ مانند موردی‌ که‌ طرف‌ معامله‌ مغبون‌و غبن‌ فاحش‌ باشد یا خیار فسخ‌ به‌ نفع‌ یکی‌ از متعاملین‌ شرط‌ شده‌ باشد که‌ در این‌ صورت‌وی‌ می‌تواند معامله‌ را برهم‌ زند. فسخ‌ قرارداد، هرگاه‌ تحقق‌ یابد، به‌ گذشته‌ اثر نمی‌کند وفقط‌ از تاریخ‌ وقوع‌ فسخ‌، اثر قرارداد را از بین‌ می‌برد و طرفین‌ را در وضعی‌ که‌ قبل‌ از عقدداشته‌اند قرار می‌دهد. لیکن‌ آثاری‌ که‌ قرارداد قبل‌ از فسخ‌ به‌ بار آورده‌ به‌ قوت‌ و اعتبارخود باقی‌ می‌ماند. بنابراین‌ منافع‌ منفصل‌ مبیع‌ قبل‌ از فسخ‌ از آن‌ مشتری‌ خواهد بود.

اینک‌ که‌ فرق  بین‌ معامله‌ی‌ باطل‌ و غیرنافذ و قابل‌ فسخ‌ روشن‌ شد به‌ بحث‌ از شرایط‌اساسی‌ صحّت‌ معامله‌ که‌ در مادّه‌ی‌ 190 قانون‌ مدنی‌ آمده‌ است‌ می‌پردازیم‌.

مبحث‌ اوّل‌: قصد و رضای‌ طرفین‌

تعریف‌

انعقاد هر قرارداد همواره‌ پس‌ از یک‌ سلسله‌ تصورات‌ و اعمال‌ روانی‌ روی‌ می‌دهد.فرض‌ کنید که‌ کسی‌ می‌خواهد مالی‌ را خریداری‌ کند. نخست‌ قرارداد را با همه‌ی‌ ارکان‌ وعناصر و نتایج‌ آن‌ در ذهن‌ مجسم‌ می‌کند، به‌ ویژه‌ مال‌ مورد معامله‌ و مبلغی‌ را که‌ در ازای‌آن‌ باید بپردازد در ذهن‌ تصور می‌نماید؛ سود و زیان‌ معامله‌ را می‌سنجد؛ سپس‌ میل‌ وگرایش‌ باطنی‌ به‌ انجام‌ قرارداد پیدا می‌کند؛ آنگاه‌ تصمیم‌ به‌ ایجاد آن‌ می‌گیرد و سرانجام‌طرفین‌ با کاربرد لفظ‌ یا انجام‌ عملی‌، عمل‌ حقوقی‌ را در ذهن‌ و عالم‌ اعتبار ایجاد می‌کنند وبا اعلام‌ قصد و توافق‌ اراده‌ی‌ آنان‌ قرارداد بسته‌ می‌شود.

حال‌ ببینیم‌ قصد و رضا که‌ طبق‌ مادّه‌ی‌ 190 قانون‌ مدنی‌ از شرایط‌ اساسی‌ صحّت‌معامله‌ به‌ شمار آمده‌ است‌ چیست‌؟ با توجه‌ به‌ مراحل‌ مختلف‌ روانی‌ که‌ برای‌ انعقادقرارداد ذکر شد، رضا در اصطلاح‌ حقوقی‌ همان‌ میل‌ و گرایش‌ باطنی‌ به‌ انجام‌ عمل‌ حقوقی‌است‌؛ و قصد، ایجاد عمل‌ حقوقی‌ در عالم‌ ذهن‌ است‌ که‌ گاهی‌ از آن‌ به‌ قصد انشاء تعبیرمی‌کنند.

بعضی‌ از استادان‌ حقوق  در تعریف‌ قصد و رضا گفته‌اند: رضا اشتیاق  به‌ ایجاد وقصد انشاء ایجاد امر متصور است‌. در حقوق  فرانسه‌ معمولاً قصد و رضا را تحت‌ عنوان‌اراده‌ Consentement مطرح‌ می‌کنند و از تحلیل‌ آن‌ به‌ قصد و رضا سخن‌ نمی‌گویند. ولی‌قانون‌ مدنی‌ به‌ پیروی‌ از فقه‌ اسلامی‌ قصد و رضا را از هم‌ تفکیک‌ کرده‌ و آن‌ را دو امرنفسانی‌ جداگانه‌ به‌ شمار آورده‌ است‌.

بنابراین‌ نظریه‌ که‌ مورد قبول‌ فقهای‌ امامیه‌ و حقوق  دانان‌ ایران‌ است‌، رضا را باقصد نباید اشتباه‌ کرد؛ ممکن‌ است‌ کسی‌ قصد انجام‌ معامله‌ داشته‌ ولی‌ رضا نداشته‌ باشد.مثلاً هرگاه‌ کسی‌ در اثر تهدید به‌ قتل‌ حاضر به‌ فروش‌ خانه‌ خود شود و به‌ محضر برود وسند انتقال‌ را امضا کند، قصد انشاء معامله‌ را داشته‌، اما فاقد رضا بوده‌ و به‌ تعبیری‌ دیگررضایش‌ معیوب‌ است‌ و از این‌ رو معامله‌ وی‌ غیرنافذ است‌. هنگامی‌ رضای‌ لازم‌ در معامله‌و به‌ اصطلاح‌ حقوقی‌ رضای‌ معاملی‌ موجود و کامل‌ است‌ که‌ سبب‌ انعقاد قرارداد میل‌ واختیار معامله‌ کننده‌ باشد، نه‌ اجبار شخص‌ دیگر، هرچند که‌ این‌ میل‌ بر اثر یک‌ عامل‌غیراختیاری‌ (اضطرار) پدید آمده‌ باشد. بنابراین‌ اگر کسی‌ برای‌ درمان‌ فرزند در آستانه‌مرگ‌ خویش‌ خانه‌ی‌ خود را بفروشد، بی‌آنکه‌ شخصی‌ او را مجبور به‌ فروش‌ کرده‌ باشد،رضای‌ معاملی‌ موجود و قرارداد صحیح‌ و معتبر است‌. رضای‌ معاملی‌ در صورتی‌موجود و بی‌عیب‌ است‌ که‌ معامله‌ کننده‌ آزادانه‌ و در محیطی‌ دور از اکراه‌ و اشتباه‌ ارکان‌ ونتایج‌ معامله‌ را بررسی‌ کند و نفع‌ و ضرر آن‌ را بسنجد و آنگاه‌ قصد انشاء معامله‌ کند.

پس‌ از روشن‌ شدن‌ مفهوم‌ قصد و رضا اینک‌ مسایل‌ مهم‌ مربوط‌ به‌ این‌ مبحث‌ راتحت‌ عناوین‌: وجود و اظهار اراده‌، توافق‌ اراده‌، نمایندگی‌ در قصد انشاء و عیوب‌ اراده‌مورد بررسی‌ قرار می‌دهیم‌.

بند اوّل‌: وجود و اظهار اراده‌

الف‌ – وجود اراده‌

طرفین‌ معامله‌ باید قصد انشاء یعنی‌ ایجاد قرارداد را داشته‌ باشند والا معامله‌ باطل‌و از درجه‌ی‌ اعتبار ساقط‌ است‌. برای‌ اینکه‌ قصد انشاء تحقق‌ یابد باید طرف‌ قرارداد قوه‌ی‌تمیز و درک‌ داشته‌ باشد و پس‌ از تصور ارکان‌ و سنجش‌ سود و زیان‌ قرارداد، ایجاد آن‌ رااراده‌ کند.

بنابراین‌ معامله‌ی‌ دیوانه‌ یا صغیر غیر ممیّز یا کسی‌ که‌ در حال‌ مستی‌ است‌، به‌ عفت‌فقدان‌ قصد، باطل‌ است‌ و هیچ‌ اثری‌ بر این‌ گونه‌ معامله‌ مترتّب‌ نیست‌. ماده‌ی‌ 195 قانون‌مدنی‌ مقرر می‌دارد: «اگر کسی‌ در حال‌ مستی‌ یا بیهوشی‌ یا در خواب‌ معامله‌ نماید، آن‌معامله‌ به‌ واسطه‌ی‌ فقدان‌ قصد باطل‌ است‌». به‌ طور کلّی‌ فقدان‌ قصد به‌ هر علتی‌ که‌ باشدباعث‌ بطلان‌ معامله‌ است‌.

ب‌ – اظهار اراده‌

وجود قصد در درون‌ شخص‌ و عالم‌ ذهن‌ کافی‌ برای‌ انعقاد قرارداد نیست‌؛ بلکه‌قصد باید به‌ طریقی‌ بیان‌ و اظهار گردد. قصدی‌ که‌ به‌ نحوی‌ از انحاء در مقام‌ عقد قراردادابراز شده‌ است‌ اراده‌ی‌ ظاهری‌ یا اظهار شده‌ یا اراده‌ی‌ خارجی‌ یا اعلام‌ اراده‌ نامیده‌می‌شود. در مقابل‌، قصد درونی‌ و واقعی‌ معامله‌ کننده‌ اراده‌ی‌ باطنی‌ نام‌ دارد. ابراز قصدانشاء یا اراده‌ی‌ ظاهری‌ غیر از اظهار تمایل‌ به‌ انعقاد قرارداد و مذاکرات‌ مقدّماتی‌ راجع‌ به‌شرایط‌ آن‌ است‌. منظور از ابراز قصد این‌ استکه‌ طرفین‌ معامله‌ پس‌ از مذاکرات‌ مقدّماتی‌، بااعلام‌ قصد خود، قرارداد را ایجاد کنند و به‌ عبارت‌ دیگر، قصد انشاء معامله‌ را داشته‌ باشندو آن‌ را اظهار نمایند. مادّه‌ی‌ 191 قانون‌ مدنی‌ در مقام‌ بیان‌ این‌ قاعده‌ مقرر می‌دارد: «عقدمحقق‌ می‌شود به‌ قصد انشاء به‌ شرط‌ مقرون‌ بودن‌ به‌ چیزی‌ که‌ دلالت‌ بر قصد کند».بدیهی‌ است‌ که‌ بدون‌ کاشف‌ و مبرز (چیزی‌ که‌ دلالت‌ بر قصد نماید) معامله‌ کننده‌نمی‌تواند طرف‌ دیگر را از قصد خود آگاه‌ سازد و تراضی‌ و توافق‌ طرفین‌ به‌ وجود نخواهدامد.

وسیله‌ی‌ اظهار اراده‌

طرفین‌ معامله‌ می‌توانند با الفاظ‌ و کلماتی‌ که‌ به‌ کار می‌برند قرارداد را منعقد سازند.مثلاً یکی‌ می‌گوید: فروختم‌ و دیگری‌ می‌گوید: خریدم‌ و بدین‌ طریق‌ عقد بیع‌ سته‌ – می‌شود.گاه‌ برای‌ اظهار قصد الفاظ‌ و کلماتی‌ به‌ کار نمی‌رود، بلکه‌ عملی‌ صورت‌ می‌گیرد که‌ حاکی‌از قصد انشاء است‌. در اینجا دو فرض‌ می‌توان‌ کرد:

فرض‌ نخست‌ این‌ است‌ که‌ طرفین‌ یا یکی‌ از آنها از ادای‌ کلمات‌ و به‌ کار بردن‌ الفاظ‌عاجز باشند.  در این‌ صورت‌ اشاره‌ برای‌ بیان‌ قصد کافی‌ است‌. مادّه‌ی‌ 192 قانون‌ مدنی‌ دراین‌ زمینه‌ مقرر می‌دارد: «در مواردی‌ که‌ برای‌ طرفین‌ یا یکی‌ از آنها تلفظ‌ ممکن‌ نباشد،اشاره‌ که‌ مبین‌ قصد و رضا باشد کافی‌ خواهد بود.»

فرض‌ وم‌ این‌ است‌ که‌ به‌ کاربردن‌ الفاظ‌ برای‌ طرفین‌ معامله‌ ممکن‌ باشد و با وجوداین‌، طرفین‌ قصد خود را به‌ وسیله‌ی‌ عملی‌ مانند داد و ستد اظهار کنند، چنانکه‌ فروشنده‌مبیع‌ را به‌ خریدار داده‌، ثمن‌ معامله‌ را از او بگیرد، بی‌آنکه‌ سخنی‌ بر زبان‌ آورد. مادّه‌ی‌ 193قانون‌ مدنی‌ در این‌ باره‌ می‌گوید: «انشاء معامله‌ ممکن‌ است‌ به‌ وسیله‌ی‌ عملی‌ که‌ مبیّن‌قصد و رضا باشد مثل‌ قبض‌ و اقباض‌ حاصل‌ گردد، مگر در مواردی‌ که‌ قانون‌ استثنا کرده‌باشد». بنابراین‌ طرفین‌ معامله‌ می‌توانند، حتی‌ در صورتی‌ که‌ به‌ کار بردن‌ الفاظ‌ برای‌ایشان‌ ممکن‌ باشد، قصد خود را به‌ وسیله‌ی‌ عملی‌ اظهار کنند، مگر در موردی‌ که‌ قانون‌صریحاً به‌ کاربردن‌ الفاظ‌ را لازم‌ شمرده‌ است‌، مانند نکاح‌. معامله‌ای‌ که‌ قصد طرفین‌ آن‌ ازطریق‌ عمل‌ اظهار شده‌ باشد معامله‌ی‌ معاطاتی‌ نامیده‌ می‌شود.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

طرح گرافیکی لایه باز PSD

اختصاصی از اس فایل طرح گرافیکی لایه باز PSD دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

طرح گرافیکی لایه باز PSD

فرمت;psd

با کیفیت بالا مخصوص برند و آرم های شرکت

پروژه آمار بررسی ارتباطات درون شهری و میزان رضایت مردم از عملکرد سازمان اتوبوسرانی

اختصاصی از اس فایل پروژه آمار بررسی ارتباطات درون شهری و میزان رضایت مردم از عملکرد سازمان اتوبوسرانی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

     فرمت فایل: WORD قابل ویرایش

تعدادصفحات:18

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                          صفحه

مرحله اول:                                                                                                                          1 

1) مقدمه ..................................................................................................................................................................... 1

2) جمع آوری داده ها ............................................................................................................................................. 2

3) بررسی سئوالات مورد نظر ............................................................................................................................... 2

4) بخش نمودارها و جداول ................................................................................................................................... 7

5) منحنی نرمال ....................................................................................................................................................... 8

6) بررسی مشکلات ............................................................................................................................................... 19

7) نتیجه گیری کلی ............................................................................................................................................. 20

پرسشنامه .......................................................................................................................................................................